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讲法说理丨民法典之违约责任（二）
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本期主题 ：民法典之违约责任（二）
上线律师 ：湖北东升律师事务所 周苇律师
一、违约金
特点：惩罚性违约金可以与任何其他违约责任并用；须明确约定为惩罚性违约金，否则应认定为补偿性违约金。
补偿性违约金，系当事人预先约定的“补偿性违约损害赔偿责任的数额”，系补偿性违约损害赔偿的替代，约定之目的在于避免或减轻对损失数额的证明责任。
特点：补偿性违约金不能与定金、补偿性违约损害赔偿并用；相对于补偿性违约损害赔偿责任具有“适用上的优先性”（理由：具有限制违约方违约责任范围的功能；并且应遵循“约定优先”的合同法则），即若约定了补偿性违约金，违约后，非违约方不能主张补偿性违约损害赔偿责任，只能请求对方支付约定的违约金（约定的违约金过低的，可请求增加）。
二、违约金的司法调整
（一）法条梳理
《合同法司法解释（二）》（已被废止）明确了法定因素（实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素）+一般标准（高于实际损失的30%=过分高于）。法定因素和一般标准在个案中如何运用。
《最高法院关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见》强调不能简单采用固定比例“一刀切”的做法，应当具体案件具体分析。
《九民会议纪要》重申，除了借款借款合同以外，若有逾期支付价款情形的，不能以受法律保护的民间借贷利率的上限作为判断违约金是否过高的标准，而仍应兼顾各种法定因素综合确定。
《民法典》第585条规定，约定违约金低于造成损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
《民法典》颁布实施后，前述合同法及司法解释已被废止，导致违约金的调整出现空缺。但在新修订的《商品房买卖司法解释》中保留了相关规定。即当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。虽然该规定仅适用于商品房买卖合同纠纷，但结合之前的《最高法院关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见》以及《九民会议纪要》的规定，违约金的调整思路仍为法定因素结合一般标标准，而且法定因素的重要性加强。进一步强调，人民法院在违约金调整方面的自由裁量权。
以上法条的演变可以看出，违约金的司法调整是充满争议性的。那么实务中，应如何确保法律适用的确定性？如何调整违约金，则应在限制法官自由裁量权和防范法官机械执法“一刀切”两者之间寻求平衡。
（二）要素审查
违约金调整方式分为以实际损失为基础向上调整和以约定违约金为基础向下调整。从司法解释规定看出，法律着重强调以实际损失为基础。最高人民法院观点，在案件审理中应查明实际损失，确定基本标准。当前，违约金调整方式确定为以实际损失为基础向上调整。
违约金的调整要素
1.实际损失。
查明实际损失，则涉及举证责任的分配。区分结果意义的举证责任和行为意义的举证责任。结果意义的举证责任，应当由违约方承担。行为意义的举证责任应当在违约方和守约方之间进行分摊。
具体而言，先由违约方提供违约金过高的说明和初步证据，然后由守约方提供证据证明约定的违约金和其实际损失是相当的。实务中，一般守约方相较于违约方更了解违约造成损失的事实和相关的证据，守约方具有较强的举证能力。因此，守约方不仅需要作出说明还应提供对应的证据印证其说明，只是守约方的在此的证明标准相较于违约方可以适当的降低。若守约方不能作出初步的说明和相印证的证据，则法院一般会支持违约方要求调整违约金的诉讼请求。若守约方提供了相应的证据，则举证责任将回到违约方，违约方需提供进一步的补强证据来证明其所主张的违约金过高的观点。若此时违约方不能提供进一步补强的证据，则违约方要承担因举证不能而产生的不利后果。
实务中还可能出现违约行为没有造成实际损失或者双方当事人都无法证明实际损失的存在的情况，如何处理？
情况一：违约行为未造成损失，甚至给守约方带来利益，如何调整违约金？
例如，房屋买卖合同纠纷中，买方违约导致卖方未能成功出卖其房屋，而后房屋价格上涨，买方的违约反而给卖方带来了利益，是否需要判赔违约金？违约金的性质除了补偿实际损失以外，同时具有一定的惩罚性的功能。依据《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定，违约金以补偿性为主，以惩罚性为辅。尽管违约行为没有导致实际损失，但为了体现适度的惩罚性，还是应当判赔一定的违约金。
情况二：有实际损失，但无法通过证据予以证明或当事人未提供证据证明，如何调整违约金？
仍应予以调整，思路为：首先，对当事人的损失进行归类：利息损失、可得利益损失、交易机会损失。其次，确定社会普适性认识：利息损失（如：LPR或人民银行同期贷款利率）、可得利益损失（如：行业平均利润），将其作为参考标准。最后，约定违约金与社会普适性认识进行比较，若过分高于时则应调整；若相当，则不予调整。
2.合同履行情况
区分合同接近履行完毕的合同和尚未履行的合同。例如：标的额1亿元的合同约定违约金为3000万元，在履行合同的95%后违约，并未造成对方损失或损失非常轻微。若此时要求违约方支付高达3000万元的违约金，则明显不公平。
3.当事人过错程度
区分过失违约和恶意违约。过失违约主要考虑弥补损失，例如：由于对方交付的货物存在质量问题，一直与对方协商而未履行支付。恶意违约除考虑弥补损失外，还应体现惩罚性，例如：无合理理由拖延支付。以上两种情况过错程度不桶，应区别对待。
4.其他影响因素
如当事人缔约时对可得利益损失的预见；是否存在过失相抵；当事人之间交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款；减扣规则以及损益相抵规则等
5.违约金除惩罚性和补偿性功能外，还应体现确定性和效率原则，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。
（三）裁量说理
裁判文书中对违约金调整思路进行的说理，就是对法官违约金调整自由裁量权的限制。
裁量说理的目的就是为了限制法官的自由裁量权。法官在裁判文书中说明自己调整违约金的思考过程，让当事人通过文书阅读大致了解法官之所以调整违约金的理由和方法，一方面可以限制法官随意确定调整数额，另一方面在当事人提起上诉时，可以提出针对性意见，方便而生法院裁判。人民法院应当就法定要素查明情况论证违约金调整结果的合理性。
来源：襄阳市律师协会、襄阳广播电视台
审核：襄阳市律师协会 胡青松
主办：襄阳市律师协会
承办：襄阳广播电视台