再论“偷换二维码诱使顾客向自己付款”行为的定性

摘 要

近年来，随着二维码收付款功能的不断普及，行为人将商店用于收款的二维码偷换成自己的二维码，通过顾客付款，将本应属于店主的款项据为己有的案件时有发生。针对这种行为的定性，理论上有不同观点，实践中不同法院的认定也不完全相同。本文将分析争议产生的原因和司法实践中认定的现状，并论证笔者关于该行为符合诈骗罪之构成要件的观点。

01

争议产生之原因

关于该行为的定性，主要存在盗窃罪与诈骗罪的争议。由于我国刑法按照不同的行为方式，对取得型财产犯罪规定了不同的罪名，所以对行为手段本身的研究对于认定财产犯罪的具体罪名具有重要意义。在偷换二维码诱使顾客向自己付款的案件中，行为人获取商家应收款项的过程借助了顾客付款这一行为，行为人取得钱款时间点和方式具有特殊性，因此对这种行为的定性可能由于对犯罪对象以及行为手段的不同理解而导致出现不同观点。

02

司法实践认定之现状

笔者经过检索，发现目前发布在裁判文书网上的类似案例中，大部分法院将该行为认定为盗窃罪，但多数判决中都没有明确论述理由，而是直接认定行为人“秘密窃取他人财物”，因而成立盗窃罪。裁判理由论证较为充分的有福建省石狮市人民法院作出的（2017）闽0581刑初1070号刑事判决书，认定该行为构成盗窃罪，以及福建省宁德市蕉城区人民法院作出的（2019）闽0902刑初203号刑事判决书，认定该行为构成诈骗罪，这充分体现了该行为的定性问题在实践中也有较大争议。石狮市人民法院的判决认为该行为构成盗窃罪，理由是：首先，被告人采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即有人“使诈”、有人“受骗”。本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了掉换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。综上，被告人邹某某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。¹与之针锋相对，宁德市蕉城区人民法院认为该行为构成诈骗罪，理由是：盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物或财产性利益转移给自己或第三者占有。就本案而言，其一，就酒店或商铺的商品而言，并不是被告人违反商户的意志直接或通过商户将商品转移给顾客占有，而是商户基于认识错误将商品转移给顾客占有，所以被告人不成立对商品的盗窃。其二，就顾客对银行享有的债权而言，也不是被告人违反顾客意志直接或通过顾客将债权转移给自己占有，而是顾客基于认识错误将其对银行享有的债权转移给被告人占有。因此，被告人的行为不成立对顾客债权的盗窃。其三，就商户对顾客的货款请求权来说，被告人并没有使之产生任何转移。换言之，即使商户丧失了货款请求权，但该请求权既没有转移给顾客，也没有转移给被告人，因而被告人对此不可能存在盗窃。综上，本案不定盗窃罪。本案符合诈骗罪的构成要件，只是其与传统诈骗罪的构造有所不同，其构造为：被告人实施欺骗行为—受骗人产生或继续维持认识错误—受骗人基于认识错误处分或交付自己的财产—被告人获得或使第三者获得财产—被害人遭受财产损失。这种构造与传统诈骗罪构造不同的是，受骗人与被害人并非同一。本案受骗人是顾客，被害人是商户，而受骗人具有向被害人转移或处分财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或以法律、交易习惯认可的方式转移处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次转移或处分自己财产的民事权利。本案中，顾客因为购买商品或获得服务具有向商户支付货款的义务；顾客根据商户的指示扫二维码用以支付商品对价，虽然有认识错误，但并不存在民法上的过错，商户却遭受了财产损失。在这种情况下，顾客处分自己银行债权的行为，就直接造成了商户的财产损失。因此，本案应定诈骗罪。²通过上述两个有代表性且说理较为充分的判决可知，对于该行为如何定性，在实践中也存在明确的不同的两种观点，且各自都较为充分的阐述了理由。笔者认为，该行为符合一般诈骗的构成要件，应当认定为诈骗罪，而不应认定为盗窃罪。

03

诈骗罪之主张及内部争议评析

笔者认为本案行为人构成诈骗罪。根据相关刑法理论，诈骗罪的行为模式为行为人实施欺骗行为，使具有财产处分权限的人陷入认识错误并基于认识错误处分财产，行为人获取财产，被害人遭受财产损失。本案中，行为人的犯罪对象是店主应得的相应商品的款项，被害人是商家。行为人隐瞒了二维码被更换的真相，实施了向顾客展示被偷换的二维码并要求顾客付款的欺骗行为，使顾客陷入认识错误并基于认识错误处分自己的财产，这一处分行为导致被害人商家遭受财产损失（相应商品的应收价款），完全符合诈骗罪的行为模式。在上述诈骗罪的行为模式中，本案可能存在的疑问是顾客是否陷入了认识错误。有观点认为，本案中的顾客没有陷入认识错误，顾客并不负有审查二维码的义务，且其扫码付款的行为本身已经履行了付款义务，其对付款的性质并未发生错误认识；亦有观点认为，本案中的顾客只是对处分性质产生了认识错误，而并未产生处分原因的认识错误，故即使存在一定的认识错误也不成立诈骗罪。笔者认为，只要财产处分人陷入了“处分财产”的认识错误即属于诈骗罪中的认识错误。之所以刑法理论上需要对认识错误作出一定的限制，不能泛指任何错误，是因为必须肯定认识错误与欺骗行为之间的因果关系，即认识错误的产生或维持是基于欺骗行为。至于性质错误是否属于认识错误也不能一概而论，而是要具体分析这种错误是否导致了原因错误，若排除这个错误，财产处分人是否仍然会实施处分行为。具体到本案中，顾客是由于店主具有基于买卖关系收取款项的权利，才向店主这个特定的对象付款。换言之，如果顾客知道收款方不是店主，顾客则不会付款，这说明认识错误导致了处分行为的发生。而致使顾客陷入认识错误，认为收款方是店主的原因，恰恰是行为人隐瞒二维码已被偷换的欺骗行为，故符合诈骗罪的成立条件。在主张成立诈骗罪的观点中，有观点认为本案属于三角诈骗。笔者认为这种观点值得商榷。所谓三角诈骗，只不过是诈骗罪中的一种较为特殊的情形，其指陷入认识错误并处分财产的人并非被害人的场合。一方面，典型的三角诈骗中，财产处分人所处分的财产必须是被害人的财产，而本案中的顾客处分的是自己的财产，因而不属于三角诈骗；另一方面，“三角诈骗”的提出实际上是为了明确被害人与财产处分人的不同，只是诈骗罪中的一种特殊情形。由于立法上没有规定诈骗罪的成立必须以陷入认识错误的人自己交付财物为前提，因此只要肯定陷入认识错误与处分财产之间，以及处分行为与财产损失之间的因果关系，所谓的三角诈骗当然满足诈骗罪的成立条件。故笔者认为，在认定诈骗罪时，没有必要刻意区分被害人与财产处分人是否同一。另一种观点认为本案的犯罪对象是店主享有的债权，行为人偷换二维码的行为导致店主在不知情的情况下处分了自己的债权，因此成立诈骗罪。笔者认为这种观点有一定的道理，但在解释“店主对债权实施了处分行为”这一要件时需要采用处分意思不要说，并同时肯定不作为和容忍型的处分行为，这可能存在理论上的障碍。诚然，诈骗罪中的处分行为不限于民法上的处分行为，而是包括一切作为、不作为和容忍行为，但最主要的问题是案中的店主不存在处分意思，其存在的认识错误是误以为债权已经行使，而并没有处分债权的意思，在这种情况下店主不可能存在不行使债权的不作为行为。正如针对处分意思不要说的批评意见所指出的那样，如果不要求有处分意思，就可能否认不作为与容忍类型的处分行为。上述观点将处分意思不要说与广义的处分行为两种学说并存，可能存在一定的理论障碍。综上所述，笔者认为该行为完全符合普通诈骗罪的构造，可以直接根据刑法的规定认定为诈骗罪。

04

盗窃罪之反驳

认为本案构成盗窃罪的观点主要有两种，一种观点认为犯罪对象是债权，行为人通过偷换二维码的行为盗窃了店主的债权；一种观点认为犯罪对象是款项，行为人用不为人知的方法偷换二维码，秘密窃取本应属于店主的钱款。针对第一种观点，债权不能作为盗窃罪的犯罪对象。债权是请求他人为或不为一定行为的权利，属于财产上的请求权，无法被窃取。从民法的规定来看，导致债权消灭的情形包括清偿、抵销、提存、免除和混同，因此盗窃行为无法使债权灭失。具体到本案，虽然行为人偷换了二维码，商店依然有权利要求顾客支付相应的对价，债权本身并未被盗窃。所以即使认为因偷换二维码的行为导致了店主的财产损失而构成盗窃罪，犯罪对象也只能是具体款项而非债权。第二种观点过分强调秘密与骗取的区别，且忽略了行为人偷换二维码的行为与店主遭受财产损失之间介入的顾客付款的行为。笔者认为，一方面，秘密窃取和骗取并非本案区分盗窃罪与诈骗罪的关键，理由是诈骗罪欺骗行为中的隐瞒真相的行为也导致了店主对二维码更换的事实不知情，秘密窃取指的是取得财物的手段，而不为人知则是隐瞒真相的结果，故不能简单地以不为店主所知推出秘密窃取的结论。况且，笔者认为盗窃罪的核心是非法转移占有，秘密性并非盗窃罪的必备要件，用手段行为是否具有秘密性作为盗窃罪和诈骗罪的区分标准是对盗窃罪实质的误解。另一方面，本案行为人实施的更换二维码的行为不会对店主的财产造成任何损害，其获得财产、店主遭受财产损失的结果是通过顾客的付款行为实现的，而这正是盗窃罪与诈骗罪行为方式的本质区别。盗窃罪中一般由行为人直接取得被害人的财产（间接正犯的场合除外），诈骗罪中行为人无法通过欺骗行为直接取得财产并导致被害人的财产损失，必须借助一个媒介，在本案中即是顾客付款的行为，并且这一行为才与法益侵害结果的产生有最现实紧迫的联系。正是基于这样的区别，盗窃罪被认为属于夺取型取得财物的财产犯罪，而诈骗罪属于交付型取得财物的财产犯罪。综合以上论述，笔者认为，本案行为人实施偷换二维码的欺骗行为，通过顾客付款的交易行为取得店主应收款项，故成立交付型取得财物中的财产犯罪中的诈骗罪，而不构成属于夺取型取得财物的财产犯罪中的盗窃罪。

注释  

（请滑动浏览信息）

1 参见（2017）闽0581刑初1070号刑事判决书

2 参见（2019）闽0902刑初203号刑事判决书

作者简介

李梓豪

华东政法大学刑法方向硕士，专注于办理各类刑事案件，尤其擅长经济犯罪、毒品犯罪和死刑案件的辩护。

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统 筹｜ 王琳

编 辑 ｜ 高士琳

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