既判力的遮断效与形成权的行使（一）

摘 要

我国实务中的典型做法和通常理解体现了生效判决的遮断效力与按照处分原则行使的形成权之间存在冲突，由于“旧实体法说”与民诉法解释规定的“禁止重复诉讼原则”无法缓解二者之间的张力，我们可以借鉴比较法上的“期待可能性理论”， 撤销权和解除权原则上受到生效判决的遮断，例外情况下不受遮断，抵消权绝对地受到生效判决的遮断。并且，我们需要在完善实体权利的程序保障的前提下，平衡实体法和程序法价值，明确民诉法解释第二百四十八条的独立地位，与第二百四十七条一起构建我国既判力的遮断效力规则体系。关键词：既判力；遮断效；形成权；

引 言

既判力时间范围理论领域中的一个传统性课题,就是如何看待“形成原因发生于标准时前,但于标准时后行使的形成权”的问题。^[1]我国的司法实践中，如果当事人在前诉中没有主张撤销权和解除权，就不能再通过后诉主张合同撤销或解除的诉讼请求和事实理由。此处出现了形成权行使的自由性与生效判决的冲突，实质上是由于实体法和诉讼法二者不同的价值取向造成的紧张关系。由于无法通过目前《民诉法解释》规定的“禁止重复诉讼规则”遮断形成权，且如果选择通过诚实信用原则排除需要法官进行大量的解释，对法官对技术与责任要求高。所以完善生效判决的遮断效理论，明确何种情形下前诉可以遮断后诉形成权的行使，以及相应的正当性基础，可以起到规制形成权的行使，平衡实体法和程序法价值的目的。

本文首先将从一个案例引入，分析我国司法实践中遇到此问题后的裁判思路，指出其中的逻辑不足。第二部分，尝试运用现有的理论和规范，解释生效判决对形成权的遮断效力。第三部分，按照上述现有的理论和规范，无法解决生效判决的遮断效力与按照处分原则行使的形成权之间的冲突。于是本文从比较法的视角，借鉴“期待可能性”与“提出责任”学说，对生效判决遮断效力进行进一步的理解。第四部分，在认识到前诉纠纷解决的终局性与形成权通过后诉行使的必要性的基础上，根据形成权在实体法上的类型：撤销权、解除权、抵消权，进行更为细致的分析。最后一部分主要从程序保障和《民诉解释》第二百四十八条的独立地位的角度对现有理论和制度进行反思。

01

问题的提出

本文选取“杨佩霖与西安金辉居业房地产开发有限公司买卖合同纠纷”为案例，分析“形成原因发生于标准时前,但于标准时后行使的形成权”的问题。其中，杨佩霖为前诉和后诉中的原告、上诉人。

（一）案件事实与争议焦点

原告和被告签了一份《车位出让协议》，原告于2016年6月3日向法院提起诉讼，基于合同内容和法律规定主张行使解除权，主张解除与被告签订的协议。一审法院作出（2016）陕0104民初5478号民事判决，认为双方之间签订的协议合法有效。由于原告当时没有上诉，所以判决已经生效。

2017年，原告再次起诉，主张基于签订合同时存在重大误解而行使撤销权权。一审、二审、再审的法院均认为，原告在后诉中行使撤销权属于重复诉讼。

本案的争议焦点在于，原告在前诉中没有主张撤销权，在后诉中是否可以主张撤销权。即撤销权这一形成权是否受到既判力的遮断。

（二）案件裁判理由

法院驳回了原告主张撤销权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。后诉法院驳回原告的诉讼请求基于以下三点理由：第一，两案的当事人完全相同；都是《车位出让协议》的合同双方当事人。第二，两案的诉讼标的完全相同，即均是申请人与被申请之间车位出让协议合同纠纷；第三，虽然两案中申请人的诉讼请求不同，前诉原告主张的是解除权，后诉中原告主张的是撤销权。但是，在后诉当中，原告的请求是撤销双方签订的《车位出让协议》，实质就是否定该协议的法律效力，而前诉中人民法院已经明确认定该合同合法有效且已经履行完毕，符合“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的情形。所以后诉中，一审法院、二审法院和再审法院均认为原告提起的后诉符合《民诉解释》第二百四十七条第一款规定的重复起诉情形，构成重复起诉。

（三）具体评析

我国在诉讼标的的识别上采取的是“旧实体法说”。^[2]此种识别标准。并非以法律条文的数量或者是权利的类型作为识别标准。^[3]且形成诉讼的标的并非普通形成权，而限于形成诉权,^[4]或者是实体法上的形成原因。本案中，法院认为，前诉和后诉的诉讼标的相同，都是双方争议的合同纠纷，这个观点正是采用了“旧实体法说”得出的结论，值得商榷。如果认为形成之诉的诉讼标的不是作为解除或者撤销对象的法律关系，而是形成权本身。那么按照《民诉法解释》第二百四十七条，本案不应当构成重复诉讼。既然不构成重复诉讼，那在后诉中主张的撤销权这一形成权自然不应该被前诉遮断。

（三）小结

前述案例中，案件的当事人在前诉不行使撤销权，而在败诉后又另行起诉主张行使。解决这个问题，首先，需要明确撤销权属于形成权，因为如果将撤销权定位于请求权，^[5]则前诉与后诉的诉讼标的就是同一的，以《民事诉讼法司法解释》第 247 条禁止重复诉讼的规定驳回后诉即可；但如果在性质上将撤销权定位于形成权，或认为其兼具请求权和形成权的性质，^[6]则必须以判决的遮断效力作为解决问题的根据。

02

生效判决遮断效力的绝对性和相对性

（一）既判力的遮断效

既判力遮断效是指，存在于既判力时间范围之前的事由，如果未及时提出，不论当事人过失与否，均不得就该事由在标准时后对生效裁判所确定的法律关系再起争议，存在于标准时之前而未提出的攻击防御方法被既判力遮断。^[7]在前诉判决确定后，如果当事人在后诉中提出与前诉标准时的判断相矛盾或抵触的主张，依据既判力的消极作用，将产生被既判力遮断的效果，后诉法院不得采用该主张，更不能对该主张再次审理。^[8]

对于形成权来说，生效判决对形成权具有遮断效力是具有正当性的。首先，从实体法的角度看，将当事人的撤销权的行使限制在标准时之前，表面上看似乎限制了当事人的实体权利，但其实不然。因为形成权并非当事人独立的财产权,原则上不能单独让与,只能附随于其法律关系而转移,所以其本身就受权利人其人或该当法律关系的拘束。^[9]其次，从法经济学的角度看，这种做法有利于促进纠纷的一次性解决，提高诉讼效率。德国《民事诉讼法》于 1976 年修改后增加了若干失权的规定，当事人不在法定期间内提出主张将发生失权效果，形成权的后诉行使也被纳入其中，成为失权的对象。^[10]

（二）三种学说

1、失权效例外说

该学说的特点是从实体法的角度出发，注重形成权的特征，认为形成权的权利人有权决定是否行使，以及在何时行使形成权。首先，形成权作为一项重要的权利，这一实体权利不应该由于某些纯粹程序性的缺陷而遭到永久性的剥夺，^[11]不能通过牺牲当事人的实体权利及诉权来追求诉讼效率与司法统一。其次，在法目的角度，判决效力理论应当服从于实体法目的。再次，实体法上形成权受除斥期间限制。在除斥期间之外再以判决遮断效力约束形成权行使的期间，则可能与除斥期间相冲突。最后，该学说认为形成权的行使属于新的事实，不会被前诉判决所遮断，诉讼法将行使时机限制于基准时之前显为不当之限制。

2、通盘遮断说

通盘遮断说认为前诉生效判决对所有形成权均产生遮断效力。该学说在批判第二种学说违背既判力理念和诉讼经济原则的基础上，倡导将所有形成权均纳入遮断效力范围。 “通盘说”建立在当事人的诉讼权利已经得到充分保障的前提下。因为当事人的诉权已经得到了程序保障，即在前诉中当事人可以自由选择是否使用形成权进行攻击防御，所以如果当事人没有在前诉中主张其权利，相当于自身选择了对权利的放弃，故将所有形成权纳入前诉生效判决的遮断效力之下是具有正当性的。

3、折衷说

折衷说是对前面两种学说的折衷，该学说考虑三种形成权的不同性质与一些例外情形。前诉生效判决对撤销权、解除权等一般形成权原则上发生遮断效力，例外情况比如当事人由于不可预见的原因没有在前诉中行使撤销权或解除权，则撤销权或解除权不受生效判决所遮断。而前诉对于具有独立性的抵消权不产生遮断效力。

（三）小结

总结以上三种学说的观点，“失权效例外说”过于强调实体法上的处分原则，忽视了诉讼效率、判决的终局性和法秩序的要求。“通盘说”体现了生效判决遮断效力的绝对性，即在标准时（法庭辩论终结）后，当事人不论是否知情，是善意还是恶意，是故意还是过失，都不能对标准时之前的事由在后诉中主张。维护了法秩序和终局性，也有利于提高诉讼效率，但忽视了特殊情况下在后诉中行使形成权的正当性，不利于实体正义的实现。于是我们发现，在司法实践中，法院既不愿意看到后诉撤销权的行使推翻前诉确定判决，又无法通过现有的禁止重复诉讼理论，达到排斥后诉行使撤销权的目的。

本文认为，形成权作为实体法上的权利，当事人对其享有自由处分的权利当然需要保护，但是从程序法上的判决的终局性和维护法秩序的稳定性来说，用生效判决遮断形成权的行使也是具有正当性，且是必不可少的，我们如何在二者中达到一个平衡，下文将介绍两个比较法上的理论作为分析工具，在现有理论和制度的基础上，根据具体情形，将生效判决对形成权的遮断效进行细化。

参考文献  

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[1] [日]高桥宏志.民事诉讼法[M].林剑锋译.北京:法律出版社,2003.494.495.

[2] 王福华.论民事判决的遮断效力[J].中国法学

[3] 刘明生: 《民事诉讼法案例研习》，元照出版有限公司 2015 年版，第 336 页。

[4] 任重: 《形成判决的效力———兼论我国物权法第 28 条》，《政法论坛》2014 年第 1 期，第 54 页

[5] 王利明：《合同法研究》（第 2 卷），中国人民大学出版社 2015 年版，第 125 页

[6] 朱广新：《合同法总则研究》（下册），中国人民大学出版社 2018 年版，第 450 页

[7] 骆东平等主编：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社 2010 年版，第 342 页。

[8] 林剑锋著：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社 2006 年版，第 173 页

[9] 王泽鉴，民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2002.108

[10] 李响：《美国民事诉讼法的制度、案例与材料》，中国政法大学出版社 2006 年版，第 505 页。

[11] 孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，中国法制出版社 2010 年版第344-347页

作者简介

周子金

本科就读于东南大学，研究生就读于南京大学。专注于民商事案件、刑民交叉类案件领域的理论与实务研究。

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统 筹｜ 王琳

编 辑 ｜ 高士琳

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