同时约定仲裁与诉讼的争议解决条款效力分析

争议解决条款是合同各方依据意思自治原则，对争议解决方式的选择，在没有禁止性规定的情况下，应得到最大程度上的尊重。争议解决条款的表述将直接影响条款的效力，及化解纠纷的方式。如若争议解决条款中既包含仲裁，又包含诉讼，则有可能违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条之规定，即“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。

在[2003]民四他字第7号《最高人民法院关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示的复函》中，涉案协议条款约定：

“Any party to the dispute may refer the dispute for arbitration by the Arbitration Institute of the Stockholm International Chamber of Commerce in accordance with the UNICITRAL Arbitration Rules adopted by the United Nations General Assembly……”

安徽省高级人民法院认为，双方合意选择仲裁外，没有排斥诉讼。最高人民法院在复函中明确，此条款中“may”是指任何一方都可以提起仲裁，而不是可以选择仲裁或诉讼，故当事人合意选择仲裁解决其争议。

本文将浅析“或裁或诉”条款与“先裁后诉”条款的区别与效力。

01

“协商不成，任意一方可向X仲裁委员会申请仲裁或Y人民法院提起诉讼”

此类条款属于“或裁或诉”条款，为合同当事人提供了仲裁或诉讼的选择性争议解决方式。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条之规定，应属无效。

在（2016）最高法民辖终285号张某江、秦淑珍买卖合同纠纷二审案中，案涉《阴极铜买卖合同》约定：“凡因执行本协议所发生的一切争执，双方应友好协商解决，如果协商不能获得解决，则可选择仲裁，或者向合同签订所在地的人民法院通过法律诉讼解决”。最高人民法院认为，案涉合同关于仲裁的约定因违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条之规定而无效。本案主合同签订地为云南省昆明市，故双方对管辖法院的约定明确、唯一，且与合同有实际联系，也不违反级别管辖与专属管辖的规定，应认定为有效。

在（2020）最高法民他19号《最高人民法院关于申请人武汉市江北汽车出租有限公司与被申请人王某、李某某申请确认仲裁协议效力案请示的复函》中，案涉协议约定协商不成可选择以下方式解决：1.提交武汉市仲裁委员会仲裁；2.向人民法院提起诉讼。最高人民法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条认为案涉仲裁协议无效。

02

“协商不成，任意一方可先向X仲裁委员会提请仲裁；若各方对仲裁结果无法达成一致，可向Y人民法院提起诉讼”

此类条款属于“先裁后诉”条款，在2021年12月31日以前，司法实践中常有将“先裁后诉”条款视为“或裁或诉”条款，从而认定仲裁协议无效的情况。例如，在(2019)最高法民终279号江苏金厦建设集团有限公司、山西谊融房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审案中，案涉协议约定“……向晋中市仲裁委员会提起仲裁，如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决。”最高人民法院认为，虽然协议约定仲裁作为争议解决方式，但约定仲裁调解不成，可由法院诉讼解决，并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式，违反“一裁终局”，所以仲裁条款无效。

2021年12月31日，最高人民法院发布《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，明确“先裁后诉”条款不属于仲裁法司法解释第七条规定的仲裁协议无效的情形。结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条“或裁或诉”条款无效的规定，“先裁后诉”条款中，“后诉”条款因违反“一裁终局”而无效，但“先裁”条款依然是有效的仲裁条款。目前司法实践也普遍秉持着相同的观点。

例如，在BY.O诉豫商集团有限公司服务合同纠纷管辖权异议案中（最高人民法院2021年11期公报案例），案涉《并购财务顾问服务协议》约定，“因本协议所引起的或与本协议有关的任何纠纷或争议(包括关于本协议约定条款之存在、效力或终止,或无效之后果等争议)，首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致,任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决。”

上海第一中级人民法院认为，合同中明确将新加坡国际仲裁中心仲裁解决作为优先的争议解决方式，对仲裁机构的选择具体、明确、唯一，且不属于“或裁或审”的约定方式。合同中关于仲裁结果作出后可以继续诉讼的约定，不符合我国《仲裁法》关于仲裁“一裁终局”的规定，应认定该约定无效。因此，本案应提交新加坡国际仲裁中心解决。

又如，在（2021）粤01民特1748号广东益诺欧环保股份有限公司、朱镜潮等申请确认仲裁协议效力案中，双方签订《广州市从化鳌头兴华电镀厂废水治理项目投资改造运营（ROT）协议》约定：“因本合同引起的任何争议，甲乙双方应通过友好协商解决，协商不成，交由第三方地点广州市仲裁委仲裁，各方应予以遵守，如双方对仲裁结果不服，可各自向管辖法院上诉”。广州市中级人民法院认为，案涉协议约定的内容有明确请求仲裁的意思表示，有明确的仲裁事项，有确定的仲裁委员会，符合我国《仲裁法》第16条的规定，属于有效条款。关于双方不满仲裁结果可向法院诉讼的约定，与仲裁“一裁终局”制度相悖，但不妨碍双方达成了以仲裁作为争议解决方式的合意，也不影响仲裁条款本身的效力。

03

总结

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条之规定，“或裁或诉”条款原则上无效，但是如果一方向仲裁机构申请仲裁后，另一方没有根据《仲裁法》第20条在仲裁庭首次开庭前提出异议，则此种情况下可以视为双方确认了仲裁合意。

对于“先裁后诉”条款，现行司法实践不再认为此类约定违反“一裁终局”原则，而是认为“后诉”条款无效，“先裁”约定有效，双方达成了有效的仲裁协议。

作者简介

于百溪

西南政法大学经济法本科，澳大利亚新南威尔士大学法学职业博士（UNSW Juris Doctor），澳大利亚新南威尔士州Solicitor。
有多年行政执法工作和办理经济类犯罪案件经验。
现专注经济法类，经济类犯罪，行政、刑法交叉案件，刑事合规和涉外案件。

倪浩林

本科毕业于华东政法大学国际金融法律学院，研究生毕业于英国华威大学与英博夏尔大学。

专注于企业法律风险防控、刑民交叉、涉外民商事等领域的理论与实务研究。

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编 辑 ｜ 赵佳怡

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