非法买卖外汇的行刑边界

01

前言

我国对外汇长期施行强监管，境内主体只能在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心买卖外汇。2023年12月27日，最高人民检察院和国家外汇管理局联合发布惩治涉外汇违法犯罪典型案例。该批典型案例是公安机关、检察机关和外汇管理部门综合运用行政执法和刑事司法手段，强化行刑衔接，严惩涉外汇违法犯罪的显著成果。

本批8件典型案例主要涉及跨境对敲型、利用虚拟货币结算非法买卖外汇，虚构跨境交易骗购外汇、利用出口业务骗取出口退税过程中非法买卖外汇、虚开增值税专用发票的犯罪行为。

02

非法买卖外汇的境内刑行边界

毋庸置疑的是，非法买卖外汇的行为会因违反《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条及相关规定而受到行政处罚。然而，这种行为是否构成刑法上的非法经营罪仍然值得讨论。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照司法解释规定，非法经营数额在五百万元以上的，或违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”，按非法经营罪定罪处罚。

但是，对于达到追诉金额标准的非法买卖外汇的行为是否均应被认定为非法经营罪在实务界仍有分歧。部分法院并不考虑购汇目的、营利性等因素，仅因被告人违反国家外汇管理规定进行外汇交易就认定构成非法经营罪。例如，在（2014）丹刑二终字第00057号王某远犯非国家工作人员受贿罪二审案中，辽宁省丹东市中级人民法院拒绝接受辩护人提出的被告人换汇目的是为了企业自用和发展，没有倒卖外汇从中牟利，不构成非法经营罪的辩护意见，依据1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条之规定，即“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”，认为非法买卖外汇与倒买倒卖外汇一样，只要达到情节严重的程度，均应以非法经营罪予以惩处。

又如，在（2010）二中刑初字第689号国美电器有限公司、北京鹏润房地产开发有限责任公司单位行贿，被告人黄光裕非法经营、内幕交易案中，黄光裕在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将8亿元人民币直接或通过公司转账方式，经他人控制的地下钱庄，私自换汇，在香港收取8.22亿元港币。在刑事诉讼中，黄光裕的辩护人称，黄光裕是将赌债以人民币的形式打给赌场，而非法换汇的机构是代表赌场在深圳接收人民币。即使黄光裕明知他人场外换汇，其本人也没有事实场外换汇行为，故不构成非法经营罪。北京市第二中级人民法院认为，黄光裕在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳用于归还赌债，其对汇往深圳相关账户的人民币用途是明智的，其以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，判处黄光裕有期徒刑八年。北京市高级人民法院二审维持原判。

然而，在刘汉案中，刘汉为归还境外赌债，通过多家公司将资金转入公司账户，然后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币还债。湖北省高级人民法院二审认为，刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故二审改判无罪。

黄光裕案和刘汉案均是采用以人民币境内支付，港币在境外结算的方式归还境外赌债。但是黄光裕案中，法院并未将黄光裕是否具有“营利目的”考虑在内，仅凭其非法买卖外汇行为，认定黄光裕构成非法经营罪。如此“宽”的入罪标准在刘汉案后逐渐得到紧缩。

广东省高院刑二庭课题组在2016年调研报告中指出，非法买卖外汇的行为如果本身不具备营利目的，则不构成非法经营罪，“不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台的初衷和目的也是为了惩治以营利为目的的地下钱庄犯罪活动，而不是非以营利为目的的非法买卖外汇行为。

目前的司法实践中，大多法院仍会围绕行为人买卖外汇是否具有营利目的进行说理，从而认定行为人是否应被判处非法经营罪。例如，在(2020)粤0781刑初181号谢晓灿、颜格坚非法经营罪案中，谢晓灿在境内支付等值人民币的“对敲”方式非法买卖外汇，台山市人民法院认为，谢晓灿以营利为目的，在未获得中国外汇管理部门批准的情况下，实施以境内外对敲方式进行资金跨国（境）兑付的非法买卖外汇行为，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。又如，在温检公诉部刑不诉[2019]1号刘某某非法经营案不起诉决定书中，温州市检察院认为，刘某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的犯罪构成要件，故决定对刘某某不起诉。再如，在（2019）粤03刑终1901号吴章良、蔡俊涛非法经营二审案中，深圳中院认为，吴章良违反国家关于外汇管理的相关法律规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇，不仅买入外汇，也将外汇卖给他人获利，故其行为构成非法经营罪。

在认定行为人是否有“营利目的”时，部分法院还会考虑非法买卖的外汇是否已经超出了日常生活自用的范围。例如，在（2016）粤0781刑初321号罗四容、黄振绍非法经营案中，台山市人民法院认为，刘畅旋多次、高频转账合计81921911.88元人民币，用于购买美元外币，明显已超出日常生活自用的范围，故认定其行为构成非法经营罪。

03

总结

非法买卖外汇的行为无疑会因违反《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条及相关规定而受到行政处罚。而现行司法实践否定了单纯的买卖外汇行为可以构成非法经营罪，而确认了只有以营利为目的的倒卖外汇行为才能构成非法经营罪，正确理解了《解释》和《决定》关于买卖外汇行为构成非法经营罪的规定。

作者简介

屠东高

上海问道有诚律师事务所律师助理，本科毕业于江苏警官学院，研究生毕业于辽宁师范大学，曾在公安机关任职14年，拥有丰富的刑事案件办理经验。

倪浩林

本科毕业于华东政法大学国际金融法律学院，研究生毕业于英国华威大学与英博夏尔大学。

专注于企业法律风险防控、刑民交叉、涉外民商事等领域的理论与实务研究。

● 免责声明● 

本文内容仅为提供信息之目的由上海问道有诚律师事务所制作，不应视为广告、招揽或法律意见。读者在就自身案件获得相关法域内执业律师的法律意见之前, 不要为任何目的依赖本文信息。上海问道有诚律师事务所明确不承担因基于对本文任何形式的使用而产生的一切责任、损失或损害。

编 辑 ｜ 赵佳怡

 推 荐 阅 读