学术茶山刘丨2021年中南财知识产权法学硕：考情分析与真题深度解析

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前言

本篇分享主要是2021年中南财知识产权法法学考研专业卷的深度分析和真题解析，纵观2021年中南财经政法大学知识产权法学术型硕士的专业卷试题，主要有以下三个特征：一是重者恒重，聚焦基础；二是关注热点，回归体系；三是需要大家主动思考，加深理解。本文详细分析了法定许可、职务作品等专业问题，并对论述题的思路和详细答案均进行了点拨，大家可以认真学习。

号外，鱼跃法学中南财经政法大学分部正式成立，今后中南财栏目均标题为“学术茶山刘”，欢迎广大有识之士和专心做教育的同学们加入，详情可添加微信：jinshitang01私聊~

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2021考情分析

一、重者恒重，聚焦基础

2021年知识产权考卷考察最多的还是基础知识，其中总论、著作权法、专利法和商标法中的基础概念和理论最为重要。比如名词解释中的著作权法定许可使用、专利权、职务作品，判断分析中著作权的合理使用、注册商标不使用的抗辩、专利强制许可制度，简答中的著作权特征、商标权中的禁止权、确定专利权保护范围的原则，以及论述题中的现有技术抗辩原则。

因此，备考的方法应该是：（1）聚焦基础，不要盲目追求知识的完整全面。（2）培养体系思维，将权利的内容、限制、保护等重要知识打通三个单行法进行梳理；（3）关注概念在知识体系中的定位，明确其上位概念、同级概念和下位概念，明确其在其他单行法中相关联的知识点，以便在考场灵活调动知识。

二、关注热点，回归体系

著作权法、专利法和民法典的颁布是2021知识产权学界的热点话题，也是考研试卷中的重要考点。比如商标的惩罚性赔偿、著作权合理使用、知识产权与民法典的关系等题目。

因此，在基础知识之外应当适当关注修法热点和学界动态。（1）对比新旧法条，仔细研究改动部分；（2）适当阅读中南大老师近几年的论文，了解论文所涉及的基础知识和老师的学术观点；（3）掌握热点话题时不能孤立地掌握这一个知识点，需要将其纳入原有的知识体系中，与这部分的其他基础知识结合起来对其系统地理解。

三、主动思考，加深理解

2021年的初试试卷中出现了判断分析这个新题型，在知识点上依然是考察基础和重点知识，但在提问方法和考查形式上有所创新。这就要求在备考时，在对知识进行体系性的掌握之外，还需要进行批判性的讨论和思考。在质疑和论证中加深对知识点的理解，完善自己的知识体系。

以下为师兄师姐们根据题目进行的分析探讨，在考试时应根据时间、题目安排、分数设置，适当控制答题的速度与答案的详略程度！

02

2021年知识产权法真题解析

一、名词解释

1、著作权法定许可使用。

【参考答案】

（1）定义：著作权法定许可使用是指特定的自然人、法人或者其他组织根据法律规定，可以不经著作权人许可而使用其版权作品，但应当按照规定支付报酬的制度。

（2）法定许可使用制度的作用主要在于：根据某些特定主体不仅使用作品的需求量大，而且特别强调时效性和紧迫性的特点，保证其使用作品时不增加一些不必要的成本，且不损害著作权人的合法利益。

（3）我国法律共规定了六种法定许可，即报刊转载、录音制品制作、播放作品、播放录音制品、教科书编写、课件制作。

2、专利权

【参考答案】

（1）定义：专利权是专利法的核心内容，它是国家专利主管部门依据专利法授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在法定期间内所享有的一种独占权或排他权。未经专利权人许可，他人不得利用该专利技术。

（2）内容：具体来说，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。专利权的内容根据专利种类的不同在表述上有所区别。

3、商标的惩罚性赔偿制度

【参考答案】

（1）定义：惩罚性赔偿制度是商标法中侵犯商标权行为的民事法律责任的一种，2019年修改《商标法》时新增惩罚性赔偿制度。《民法典》侵权责任编规定了知识产权惩罚性赔偿的一般规则，《著作权法》和《专利法》中都有相关规定。

（2）适用条件：主观上，行为人恶意侵犯商标专用权。“恶意”和“故意”含义一致，应结合被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素考虑。客观上，侵害知识产权需情节严重，应综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

（3）具体数额确定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

4、知识产品的非物质性

【参考答案】

（1）知识产品的非物质性，是指知识产品的存在不具有一定的形态（如固态、液态、气态等），不占有一定的空间。人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而表现为认识和利用。知识产品可以为若干主体同时占有，被他们共同使用。

（2）知识产品具有不同的存在、利用、处分形态，知识产品之无形是相对于动产、不动产之有形而言的，第一，它不发生有形控制的占有。第二，它不发生有形损耗的使用。第三，它不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。知识产品总是要通过一定的客观形式表现出来，这些客观形式的载体，是知识产品的物化，不是知识产品的本身。

5、植物新品种

【参考答案】

（1）定义：一般认为，植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物予以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。

（2）植物新品种的产生来源于人们对植物的人工培育或对野生植物的开发。植物新品种的培育提高了农作物和林业的质量，减少了因病虫灾害所产生的损失，对于促进国民经济的健康发展和社会的稳定具有极为重要的意义。

（3）我国的立法保护情况：我国《专利法》第25条规定，植物品种不属于专利法的保护对象。为了加强对植物新品种的保护，鼓励培育和使用植物新品种，促进农业和林业的发展，我国于1997年由国务院发布了《植物新品种保护条例》。

6、职务作品

【参考答案】

（1）职务作品，是公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。它可分普通职务作品和特殊职务作品。

（2）普通职务作品，就是公民为完成法人或者其他组织的工作任务所完成的作品，但是公民在创作作品的过程中，没有或者基本没有利用法人或者其他组织的物质技术条件，或者不必由法人或者其他组织承担责任。

（3）特殊职务作品，是指公民主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，或者法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

二、判断分析

1、著作权法规定，只要他人免费使用作品，不必经过著作权人许可，都不构成侵权。

【参考答案】

这种说法是错误的，原因如下：

（1）著作权分为著作人身权和著作财产权，不以营利为目的的使用作品并非不构成侵权，是否通过使用他人作品为自己谋取了利益与是否侵犯了他人的著作权是两个方面的问题，不能一概而论，更不能仅以是否免费使用来判断是否侵权。

（2）未经过著作权人许可，即使是免费使用作品，也可能构成侵权，比如超过目的范围的合理使用，以及其他侵犯著作权或与著作权有关的权利却未获得利益的行为。虽然行为人未从中获利，但却可能给权利人带来损失，虽未利己，但却损人。

（3）未经著作权人许可，即使不是免费使用，也可能不构成侵权。典型的就是著作权法中规定的法定许可制度，行为人可以以营利的目的在法律规定的范围内，以特定方式使用作品，不必经过著作权人的许可，但需要向其支付报酬。

2、知识产权一词是舶来品。

【参考答案】

这种说法是正确的，原因如下：

（1）“知识产权”一词确实是舶来品，最早见于法国学者的观点，他们认为知识产权是一种特殊的权利范畴。后来知识产权学说在国际上广泛传播，得到世界上多数国家和众多国际组织的承认。

（2）1893年欧洲部分国家成立了保护知识产权联合国际局，该国际局成为首个统一在国际上使用“知识产权”作为名称的国际组织。“知识产权”自此作为国际通行的概念在各国普遍使用。“知识产权”在我国立法中的确立，始于《民法通则》，《民法通则》第一次将知识产权作为民事权利的一种加以规定，所以“知识产权”是舶来品。

3、商标法规定了注册商标不适用的抗辩制度，你认为能有效的制止商标权人滥用诉权吗？

【参考答案】

我认为可以有效制止商标权人滥用诉权。原因如下：

（1）注册商标不使用的抗辩制度是注册商标专用权人不能证明此前三年内曾经实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。此条规定与商标无正当理由连续三年不使用可撤销的规定相衔接，既然连续三年不使用的商标可被撤销，那么对三年未使用的商标则不存在损害，法院也不应支持商标权人的诉讼请求。同时也与不以使用为目的的恶意商标注册申请应当驳回的规定相衔接，全面地规定了商标使用义务。

（2）在我国注册原则的背景下，囤积商标的现象越来越严重，偏离了商标以使用为目的的制度本源。信誉是商标之本，是使用而不是注册能够真正使商标产生价值。连续三年不使用的商标已经无法指示商品或服务的来源，无法在市场活动中为供需双方节约交易成本，因此也没有保护的必要。但是有一部分商标权人提前囤积商标却不使用，等到他人善意使用了近似的商标后再提起诉讼，请求侵权损害赔偿，滥用自己的诉权。

（3）权利的救济是权利行使过程中非常重要的方面，“没有救济就没有权利”。连续三年不使用的商标无法在“权利”被侵犯时获得救济，也就意味着恶意囤积商标的人无法像过去一样通过诉讼获得非法利益，可以有效制止商标权人滥用诉权。

综上，我认为注册商标不使用的抗辩制度可以有效阻止商标权人滥用诉权。

4、Trips协定中规定，其他国家可以自己在法律中规定专利的强制许可制度。

【参考答案】

这种说法是正确的，原因如下：

（1）为了维护公共利益或者限制专利权人滥用权利的行为，法律允许在一定条件下强制性地许可第三人实施专利，不必征得专利权人的同意，但依据强制许可实施专利的第三人应当向专利权人支付适当的报酬，这种制度即为专利权的强制许可。专利强制许可属于专利权限制的一种，是一种有偿的非自愿许可。强制许可的真正意义在于对专利滥用者构成一种法律威胁。

（2）强制许可最早确立是在《巴黎公约》。在该公约中，强制许可是一项旨在防止专利权人滥用专利权、阻碍发明的实施和利用、继而阻碍科学技术进步与发展的原则。

TRIPs协议列出五种可授予强制许可的情况：专利权人拒绝自愿授予；国家紧急状态或其他极端危急的状态；专利权人滥用私权构成不合理的垄断；公共非商业性使用；从属专利。除上述情况外，成员国还可自由判断哪些情况构成强制许可的理由，所以强制许可的引用不以上述五种情况为限。成员国可以在国内立法中自行规定强制许可，但需要遵守为保护专利持有人合法利益的12个限制条件。

（3）我国申请强制许可的条件：专利权人不履行实施义务或者构成限制竞争情况下的强制许可；紧急状态或者非常情况下的强制许可；药品专利的强制许可；依存专利的强制许可；基于公共利益考虑，防止排除、限制竞争的行为的强制许可。实际上就是在TRIPs协议的基础上结合自身国情确定的。

三、简答

问：著作权和其他知识产权相比的特征

【参考答案】

（一）著作权，是指自然人、法人或者其他组织对文学、艺术和科学作品，依法享有的财产权利和精神权利的总称。在我国著作权即版权。

（二）其他知识产权是除著作权之外的，人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利，包括专利权、商标权等等。

（三）著作权区别于其他知识产权的特征主要有以下几个方面：

1、权利客体不同。著作权的客体是文学、艺术和科学领域内的智力成果，而其他知识产权的客体不仅有智力成果，还有工商业标记等，并且也并非都来自文学、艺术和科学领域，还包括工商业。

2、权利内容不同。著作权内容的具有双重性：由文学、艺术或者科学作品能依法同时产生财产权和人身权两个方面的权利。著作财产权：旨在让权利人通过控制作品的利用而获取经济利益；著作人身权：指与作品的创作者的身份密切相关的权利。而其他知识产权的内容则以财产权利为主，几乎不含有人格属性。

3、权利的限制不同。著作权的限制有合理使用、法定许可与著作权穷竭，而其他知识产权的限制则不同，专利权的限制主要是强制许可，商标权的限制有正当使用、商标权利用尽与非商业性使用。

4、权利的利用不同。这是由著作权内容的双重性决定的，因为著作人身权是与作者紧密联系的，不可分离、不可剥夺，所以著作权转让或许可时，是不包括著作人身权的。而其他知识产权的利用则不涉及排除人身权利的问题。

5、权利的管理不同。著作权有专门的集体管理组织，比如我国有“中国音乐著作权协会”等，而其他的知识产权则没有类似的集体管理组织。

6、权利的保护期不同。著作权中，署名权、修改权和保护作品完整权不受时间限制，为作者终生享有，发表权和著作财产权的保护期一般是作者有生之年加上死亡后的50年。

综上，著作权与其他知识产权相比的特征主要体现在权利的客体、内容、限制、利用、管理和保护期这几个方面。

问：商标权的禁止权

【参考答案】

（一）禁止权的定义：禁止权是指商标权人有权禁止他人未经许可在相同或类似商品或服务商使用与其注册商标相同或近似商标的权利。禁止权是注册商标专用权的权能之一，除禁止权之外，专用权、许可权、转让权等都是注册商标专用权的权能。

（二）禁止权的范围：禁止权的效力范围大于专用权的范围，禁止权的效力范围及于“类似商品”和“近似商标”。禁止存的效力范围宽于专用权的范围是由商标法防止混淆的基本宗旨决定的。为了保障商标专商标权人的专用权，仅仅排除他人使用该注册商标是不能达到目的的。因为标志近似和对象的类似都会使人发生辨认困难甚至导致混淆。如果允许其他人在与注册商标近似的范围内和与核定商品类似的范围内使用商标，是无法实现商标法禁止混淆和维护消费者权益之目的的。

（三）禁止权和专用权是商标权不可分割的两个方面：a专用权是积极权利，禁止权是消极权利。专用权从积极权利方面确认注册人的权利范围，在这一范围内注册人得自由支配商标权利。禁止权从消极权利方面规范第三人的行为，使之属于一种对注册人的义务、责任状态，通过约束第三人的商业活动来保证专用权的实现。b专用权是一种实体权，禁止权是一种请求权。在注册商标专用权没有受到他人的干涉和侵害时，商标注册人就不需要提出针对特定人的请求权，其注册商标事实上的状态和应然状态是一致的。但只要有人侵入了专用权的保护范围，并由此使注册人的权利受到损害，商标专用权就有了针对特定人的特征，注册人就可以要求停止侵害和赔偿损失，即行使禁止权。

问：确定专利权保护范围的原则

【参考答案】

（一）专利权的保护范围是指专利权法律效力所涉及的发明创造的范围。对于发明或实用新型来说，权利要求是确定其保护范围的直接依据，处于主导地位，说明书和附图属于从属地位。对于外观设计专利来说，其外观设计图片或照片上记在的内容、模型、样品是确定其保护范围的直接依据。

（二）中心原则：

1、定义：依照中心原则，权利要求书是专利保护范围的依据，但是解释权利要求书时，应当以权利要求书表达的实质内容为中心，全面考虑发明创造的目的、性质以及说明书和附图，而不必拘泥于权利要求书的文字记载。至于发明创造表达的技术方案的边界有多大，主要依靠同领域普通技术人员的判断标准，而“同领域普通技术人员”是一个抽象的人，实践中没有特指，这就带来很大的主观判断空间。

2、评价：中心原则给专利权人提供了充分的保护，有些技术特征在权利要求书中没有明确指明，但是在说明书中提及或者“同领域普通技术人员”可以联想的到都可以落在专利保护范围之中。但是对第三人而言，专利权的保护范围处在难以明确的状态，事先公开的法律文本存在扩大解释的可能，不利于公平竞争。

（三）周边原则：

1、定义：周边原则也称字面原则，是指专利权保护范围完全由权利要求的文字内容来确定，权利要求的文字表述确定了严格边界范围，被控侵权行为必须重复再现了权利要求中所记载的每一个技术特征，才被认为是落入到该权利要求的保护范围之内。若有任何不同，侵权指控就不成立。该原则要求严格依照权利要求书的字面记载进行解释，说明书和附图不能成为确定专利权保护范围的依据。只有在权利要求书不明确的情况下，才能用来对保护范围作限制性解释。

2、评价：严格的字面解释对第三人有利，只要对专利技术略作改进，就可能逃出专利保护的范围，这种原则对权利要求书的撰写提出了很高的要求。但在专利申请时间中文字表达上，寻求准确而恰当的界定保护范围的上位概念是比较困难的。

3、发展趋势：中心限定→周边限定

早期的专利制度大多采用“中心限定”的做法，那时权利要求书的地位并非特别重要，法官在判定专利保护范围时多以说明书为主。①当时的专利法同民商法的立法本位一样，是以保护个人权利为中心的。随着立法本位的转移和法律理论的发展，一些国家开始采用“周边限定”的方法。可以认为“周边限定”是考虑到公共利益之后的选择；②“周边限定”也是“契约说”理论的必然要求。因为专利权是社会或国家用以换取技术公开的对价，作为该契约对价的权利范围的边界理所当然是清晰的确定的；且在契约缔结时就应予以明确，而不是事后再另行解释。

（四）折中原则：

1、定义：依照该原则，专利保护范围应当根据权利要求所表示的实质内容加以确定，在对权利要求所表示的技术特征有异议时，可以引用说明书和附图进行解释。该原则不局限于严格按照权利要求书的文字来解释，也不仅仅是依据同领域普通技术人员对发明技术方案的理解来确定保护范围。我国的专利立法采用了折中原则。折中原则确立的保护范围比周边原则大而比中心原则小。

2、评价：虽然该原则兼顾了权利人和第三人的利益，但事实上的判定仍存在不确定和主观因素。原则性与灵活性向来是一对矛盾，实践中还是法官的公平裁量。

四、论述

问：论述专利法的现有技术抗辩原则

【评析】

题目定位：本题涉及专利法中的重要基础知识，是传统的重点考点。

思路分析：定义+产生原因+性质+效力。首先在知识体系中准确定位该知识点，将该点的基本概念、构成要件、法律后果等要点提取出来详细进行回答。然后找到它的上位概念、同级概念和下位概念进行简单说明，用来丰富回答的层次和结构。具体作答时先打草稿，将自己的回答素材梳理清楚，然后分点分条进行作答。

【参考答案】

（一）定义：现有技术抗辩原则又叫“公知技术抗辩”原则，即被控侵权人有证据证明自己实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权，无需向专利复审委员会提出复审申请，法院可以直接判定被控侵权人不侵权。

现有技术是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异。

（二）产生原因：对发明专利进行实质审查的过程中，由于可供审查员检索的文献在数量上总是少于申请日之前世界上的所有公开文献，审查员不可能穷尽地检索到所有现有技术。同时，对于仅仅通过公开使用方式为公众所知的技术，审查员更是难以知晓。因此现实中总会有一部分发明专利因属于申请日之前的现有技术而不符合授权条件。

（三）性质：现有技术抗辩原则是专利权侵权认定中的适用原则，是侵权抗辩事由的一种，也是不视为侵害专利权的情形，属于专利权限制的范围。其他侵权抗辩事由还有权利穷竭抗辩、先用权抗辩、交通工具例外、科研目的例外、医药行政审批例外。专利权限制还包括强制许可等。

（四）效力：提出现有技术抗辩后，并不意味着法院可以否定专利权的效力。要否定专利权的效力，应当通过专利复审委员会的行政程序以及后续的行政诉讼进行。

被控侵权人既可以提出现有技术抗辩，也可以请求宣告原告的专利权无效，但是这两种手段在运用方法和效果上存在很大区别。a运用方法上，现有技术抗辩只能举证证明其实施的技术是涉案专利申请日之前在国内外为公众所知的技术或涉及，而不能以其他理由抗辩。无效宣告请求程序中，申请人只要能证明专利权在其中一个方便不符合法定授权条件，该专利权就应当被宣告无效。b效果上，若专利权最终被宣告无效，则专利权被视为自始不存在；而现有技术抗辩只具有个案效力，涉案专利权不因此无效。

问：知识产权法与民法典的关系

【评析】

题目定位：本题既是知识产权法的基本问题，又是近期热点问题。需要同学们既掌握基础知识，也要对热点动态有所了解。

思路分析：概念+联系+延伸。首先简单介绍一下知识产权法与民法典，再分析二者的联系，最后新增了一些学者的观点以作为补充丰富内容。介绍某二者的关系，基本上就是包含、排斥或相交（相同+不同）。一些学者的论文观点也会在后面与大家分享。

【参考答案】

（一）知识产权法

知识产权法是调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和，它是国际上通行的确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种专门法律制度。

（二）民法典

民法典是调整平等主体的人身关系与财产关系的法律规范的统一法典，是调整我国民事法律关系的根本大法，包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编，被喻为社会生活的百科全书。

（三）知识产权法属于民法的范畴。

1、从理论分析的角度

我国法律体系的划分标准主要是法律调整的对象与法律调整的方法。

首先，知识产权法的调整对象是平等主体因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系，知识产权是“私人”的权利，即使国家在某种情况下作为权利主体出现，也与其他民事主体处于相互平等的关系；同时，知识产权也是“私有”的权利，即采取私人占有的产权形式。

其次，知识产权法的调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。民法的主体、客体、权利内容、法律行为、代理、时效、侵仅、法律责任、诉讼程序等一系列制度，都顺理成章地适用于知识产权法。离开了民事权利体系，知识产权制度就会面目全非、无法存在，私的主体就会失去获取知识财产的民事途径，所以知识产权法属于民法的范畴。

2、从法律依据的角度

《民法典》第123条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体”。知识产权是一项民事权利，本质上是财产权，知识产权法属于财产法，知识产权法是民法的组成部分，是民事普通法不是民事特别法。

总之，知识产权法所调整的是因知识产品的占有、利用、处分而产生的社会关系，是基础性的民事财产法。而物权法也是基于对“物”的占有、使用、收益、处分而产生的法律规则体系，知识产权和知识产权法分别与物权、物权法，以及与债权、债权法处于相同的逻辑层次，分别属于民事基本财产权和民事财产基本法。

（四）民法典时代的知识产权立法[1]

我国进入“民法典时代”，《民法典》中只是规定了民事主体依法享有知识产权，而关于知识产权制度的具体规则并没有被纳入其中。制定一部知识产权基本法，是“去法典化”后基础性法律的立法选择，即对知识产权治理体系建构中的重大的基础性问题进行规定，将知识产权从部门管理事项提升到国家治理事务的高度并进行法律确认；同时，也是寻求各单行法共同价值及规范的制度安排，即对现行知识产权法不尽协调，不尽统一的规范进行整合，采取国家调控的方式并以基本法的名义对私权保护中的紧迫性的重大问题作出规定。

我国知识产权基本法，是以公法为主旨的综合性法律，与民事基本法有别，对知识产权的单行法和公共政策具有统摄、协调和指引的作用。该法既保有正义、效率、秩序的一般价值要素，同时又确立“和谐发展”的价值目标，其文本内容可采取“总则—专章”的结构，以体现治理法、发展法、保障法的规范功能。“总则”作为“一般规定”，是对知识产权基本法的立法取向、价值目标、一般准则的专门表述。专章作为基本制度，是知识产权基本法的主要构成，包括主体责任制度、运用和促进制度、保护制度、涉外关系法律适用制度等，具有直接适用的规范价值。

综上所述，从内容上看，知识产权法属于民法的范畴，是基础性的民事财产法；从形式上看，《民法典》没有纳入知识产权法的一些具体规则，而是规定了民事主体享有知识产权，从而与知识产权法相衔接。关于未来的知识产权立法，或许制定一部知识产权基本法会是可行的途径。

[1] 吴汉东：《试论“民法典时代”的中国知识产权基本法》，载《知识产权》2021年第4期。

五、材料分析

张三写了一个散文作品，之后在报刊上刊登。另一个报刊社未经许可，转载之后，向张三支付了报酬。李四将张三的散文作品编入一个散文集中，后c出版社出版了这个散文集。d网站将上述散文集全部上传到网上。

1、报刊社侵犯了张三著作权吗？为什么？

2、李四和c出版社侵犯了张三的著作权吗，为什么？

3、d网站侵犯了张三的著作权吗，为什么？

 【评析】

题目定位：本题涉及著作权的基本问题。

思路分析：三段论。材料分析要注意仔细阅读题目，从中分析信息。答题要注意用三段论的方式，写出大前提（法律依据）、小前提（事实依据），再分析结论。侵权案件分析，一般可以采用权利对象是否存在、权利是否存在、是否存在合理使用、法定许可或其他抗辩事由，来逐步分析。本题相对比较简单，但解题思路是值得一看的。

问：报刊社侵犯了张三著作权吗？为什么？

【参考答案】

报刊社没有侵犯张三的著作权。

（一）张三对其作品依法享有著作权。

张三写了一个散文作品，根据著作权自动取得原则，张三对其创作的散文作品享有著作权。随后张三授权在报刊上刊登了其散文作品，使其作品公之于众，行使了发表权，该散文作品为已发表作品，张三仍享有除发表权以外的其他的著作权。

（二）其次，报刊社的转载行为属于法定许可。

根据《著作权法》的规定“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”。张三没有作出不得转载、摘编的声明，报刊社转载了张三的作品并向其支付了报酬。虽然报刊社的转载是对张三的散文作品的复制行为，但根据《著作权法》的规定报刊之间的转载行为不构成对张三著作权的侵犯，而是属于法定许可，因而此种转载行为可以不经著作权人的许可。此外，报刊社也没有侵犯张三的其他著作权。

综上，报刊社没有侵犯张三的著作权。

问：李四和c出版社侵犯了张三的著作权吗，为什么？

【参考答案】

（一）李四和c出版社侵犯了张三的著作权。

（二）李四侵犯了张三的著作财产权中的汇编权。

根据《著作权法》第53条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为......（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）......”

根据材料，张三已经行使其散文作品的发表权，依然享有其他的著作人身权与财产权。李四未经张三许可，擅自将其散文作品汇编到一个散文集中，属于《著作权法》第53条第二款第一项规定的侵权行为。所以李四侵犯了张三的散文作品的汇编权。

（三）c报刊社侵犯了张三的出版权。

根据《著作权法》第16条规定：“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”

根据材料，张三是该散文集的原作品的著作权人，c报刊社没有经过张三的许可，擅自出版了散文集，也没有向张三支付报酬，违反了《著作权法》第16条的规定，侵犯了张三的著作财产权中的出版权。

问：d网站侵犯了张三的著作权吗，为什么？

【参考答案】

（一）d网站侵犯了张三的著作权，d网站侵犯了张三的著作权中的信息网络传播权。

（二）根据《著作权法》第53条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为......（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）......”

（三）根据材料，张三散文作品的发表权行使后，还可以行使除发表权以外的其他的著作权。李四擅自汇编张三的散文作品，侵犯了张三的汇编权。张三是该汇编作品的原作品的著作权人，d网站未经张三的许可将汇编作品擅自上传到网上，侵犯了张三的信息网络传播权，且d网站的上传行为不属于合理使用或法定许可。

综上，d网站侵犯了张三的著作权。

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