五院四系刑事诉讼法论文精华萃取——以“认罪认罚从宽制度”为中心

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编者按：刑事诉讼法的热点呈现出“主题化”和“体系性”两大特点，本份热点解读以“认罪认罚从宽制度”为中心，以五院四系刑诉学者的论文为基础，萃取其精华，从而帮助你围绕一个学术话题形成系统认知。需要电子版的同学，可转发本文并找逸仙鱼（yuyuebaoyan001）领取。

目 录

第一部分制度认知与规范梳理

第二部分认罪认罚撤回与反悔问题

第三部分值班律师相关问题

第四部分认罪认罚案件的量刑建议问题

第五部分对制度的其他认识与讨论

热点概述

本文主要介绍认罪认罚从宽制度的具体内容与理论争议，认罪认罚从宽制度作为改革和修法的新增和热点，不仅可能在基本知识范畴上有所考察，而且可能会涉及理论的争议问题。对认罪认罚从宽制度的理论探讨，发表的文献众多，难以穷尽介绍，本章主要围绕规范、自愿性、量刑建议等主要争议点进行了梳理，并介绍了对认罪认罚从宽制度的其他维度的理解，作为认知拓展。涉及的论文不仅有对整体制度的探讨，也有对制度具体问题的探讨，文章观点繁多；且随着修法的时间演进，一些在2018年之前发表文章中的争议观点得到了立法者的肯认确定，而另一些观点没有被立法所采纳，对此也要加以鉴别。

真题链接

1. 1.   对检察官量刑建议权的看法，量刑建议明显不当的情形有哪些（2021北师大推免）

2. 2.   对余金平案的看法，二审法院改判是否符合刑事诉讼法的规则（2021北师大推免）

第一部分制度认知与规范梳理

对认罪认罚从宽制度的定义，详见本讲义第二部分“认罪认罚从宽原则”。主要围绕《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《意见》）展开，并包含《刑诉》与《解释》的部分内容。

一、适用阶段与案件范围（《意见》5）

（一）认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。

（二）认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。

但“可以”适用不是一律适用，认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据具体情况决定。

二、犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障（《意见》10-15）

《意见》10：法院、检察院、公安机关办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。

犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，法院、检察院、公安机关（看守所）应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施等法律帮助。符合通知辩护条件的，应当依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

法院、检察院、公安机关（看守所）应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，获得法律帮助，并为其约见值班律师提供便利。犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属提出法律帮助请求的，法院、检察院、公安机关（看守所）应当通知值班律师为其提供法律帮助。

《意见》11：派驻值班律师。法律援助机构可以在人民法院、人民检察院、看守所派驻值班律师。人民法院、人民检察院、看守所应当为派驻值班律师提供必要办公场所和设施。

《意见》12：值班律师的职责。值班律师应当维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，确保犯罪嫌疑人、被告人在充分了解认罪认罚性质和法律后果的情况下，自愿认罪认罚。值班律师应当为认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人提供下列法律帮助：

（一）提供法律咨询，包括告知涉嫌或指控的罪名、相关法律规定，认罪认罚的性质和法律后果等；

（二）提出程序适用的建议；

（三）帮助申请变更强制措施；

（四）对人民检察院认定罪名、量刑建议提出意见；

（五）就案件处理，向人民法院、人民检察院、公安机关提出意见；

（六）引导、帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助；

（七）法律法规规定的其他事项。

【会见权】值班律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当为值班律师会见提供便利。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，侦查期间值班律师会见在押犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关许可。

【阅卷权】自人民检察院对案件审查起诉之日起，值班律师可以查阅案卷材料、了解案情。人民法院、人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利。

《意见》13：法律帮助的衔接。对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同诉讼阶段，可以由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，前一诉讼阶段的值班律师可以在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。

《意见》14：拒绝法律帮助的处理。犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有委托辩护人，拒绝值班律师帮助的，人民法院、人民检察院、公安机关应当允许，记录在案并随案移送。但是审查起诉阶段签署认罪认罚具结书时，人民检察院应当通知值班律师到场。

《意见》15：辩护人职责。委托或指派的辩护律师在侦查、审查起诉和审判阶段，应当与犯罪嫌疑人、被告人就是否认罪认罚进行沟通，提供法律咨询和帮助，并就定罪量刑、诉讼程序适用等向办案机关提出意见。

三、被害方权益保障

（一）听取意见（《意见》16）

办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。检察院、公安机关听取意见情况应当记录在案并随案移送。

（二）促进和解谅解（《意见》17）

对符合当事人和解程序条件的公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的，法院、检察院、公安机关应当积极促进当事人自愿达成和解。

对其他认罪认罚案件，法院、检察院、公安机关可以促进犯罪嫌疑人、被告人通过向被害方赔偿损失、赔礼道歉等方式获得谅解，被害方出具的谅解意见应当随案移送。

（三）被害方异议的处理（《意见》18）

1.被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。

2.犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。

3.犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理。

四、强制措施

（一）社会危险性评估（《刑诉》81.2K）：批准或决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

（二）逮捕的适用（《意见》20）：犯罪嫌疑人认罪认罚，公安机关认为罪行较轻、没有社会危险性的，应当不再提请检察院审查逮捕。

对提请逮捕的，检察院认为没有社会危险性不需要逮捕的，应当作出不批准逮捕的决定。

（三）非羁押性强制措施（《解释》350）：被告人罪行较轻，采用非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性的，应当依法适用非羁押性强制措施。

五、侦查阶段

《刑诉》120.2K：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。

《刑诉》162.2K：犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况。

六、审查起诉阶段

（一）权利告知与意见听取（《刑诉》173.2K）

犯罪嫌疑人认罪认罚的，检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案：

1.涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；

2.从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；

3.认罪认罚后案件审理适用的程序；

4.其他需要听取意见的事项。

（二）自愿性、合法性审查（《意见》28）

对侦查阶段认罪认罚的案件，检察院应当重点审查以下内容：

1.犯罪嫌疑人是否自愿认罪认罚，有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚；

2.犯罪嫌疑人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常；

3.犯罪嫌疑人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；

4.侦查机关是否告知诉讼权利，如实供述可以从宽处理和认罪认罚的规定，并听取意见；

5.起诉意见书中是否写明犯罪嫌疑人认罪认罚情况；

6.犯罪嫌疑人是否真诚悔罪，是否向被害人赔礼道歉。

经审查，犯罪嫌疑人违背意愿认罪认罚的，检察院可以重新开展认罪认罚工作。

存在刑讯逼供等非法取证行为的，依照法律规定处理。

（三）签署具结书（《高检规则》272）

犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。具结书应当包括犯罪嫌疑人如实供述罪行、同意量刑建议和程序适用等内容，由犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师签名。

犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，不需要签署认罪认罚具结书：

1.盲、聋、哑人，或是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；

2.未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；

3.其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。

有前款情形，犯罪嫌疑人未签署认罪认罚具结书的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。

（四）提起公诉与量刑建议

1.提出量刑建议（《刑诉》176.2K）：犯罪嫌疑人认罪认罚的，检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。

2.确定刑原则（《高检规则》275）：量刑建议一般应当为确定刑。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。

4.调查评估（《高检规则》277）：检察院拟提出适用缓刑或判处管制的量刑建议，可以委托犯罪嫌疑人居住地的社区矫正机构进行调查评估，也可以自行调查评估。

（五）特殊条件不起诉（《刑诉》182）

七、审判阶段

（一）审查自愿性、真实性、合法性（《刑诉》190.2K）

被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。

（二）量刑建议的处理（《刑诉》201）

对于认罪认罚案件，法院依法作出判决时，一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议。但有下列情形的除外：

1.被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；

2.被告人违背意愿认罪认罚的；

3.被告人否认指控的犯罪事实的；

4.起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

5.其他可能影响公正审判的情形。

法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，检察院可以调整量刑建议。检察院不调整量刑建议或调整量刑建议后仍然明显不当的，法院应当依法作出判决。

《解释》352：对认罪认罚案件，检察院起诉指控的事实清楚，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，法院应当听取检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出判决。

《解释》353：适用速裁程序审理认罪认罚案件，需要调整量刑建议的，应当在庭前或当庭作出调整；调整量刑建议后，仍然符合速裁程序适用条件的，继续适用速裁程序审理。

《解释》354：对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。

（三）速裁程序适用（《刑诉》222）

基层法院管辖的可能判处3年有期徒刑以下刑罚（轻微）的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序，由审判员一人独任审判。检察院在提起公诉的时候，可以建议法院适用速裁程序。

（四）简易程序适用、普通程序简化（《意见》46-47）

基层法院管辖的被告人认罪认罚案件，事实清楚、证据充分，被告人对适用简易程序没有异议的，可以适用简易程序审判。

适用普通程序办理认罪认罚案件，可以适当简化法庭调查、辩论程序。

（五）当庭认罪认罚（《意见》49）

被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。

《解释》356：被告人在提起公诉前未认罪认罚，在审判阶段认罪认罚的，法院可以不再通知检察院提出或调整量刑建议。

对前款案件，法院应当就定罪量刑听取控辩双方意见，根据《刑诉》15和《解释》355规定作出判决。

（六）二审中认罪认罚（《意见》50）

被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照《刑诉》规定的第二审程序进行。第二审法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。

八、认罪认罚后反悔的处理

（一）起诉前反悔（《意见》52）

犯罪嫌疑人认罪认罚，签署认罪认罚具结书，在检察院提起公诉前反悔的，具结书失效，检察院应当在全面审查事实证据的基础上，依法提起公诉。

（二）不起诉后反悔（《高检规则》278）

犯罪嫌疑人认罪认罚，检察院依照《刑诉》177.2K作出不起诉决定后，犯罪嫌疑人反悔的，检察院应当进行审查，并区分下列情形依法作出处理：

1.犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或符合《刑诉》16条，应当撤销原不起诉决定，依照《刑诉》177.1K重新作出不起诉决定；

2.犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的，可以维持原不起诉决定；

3.排除认罪认罚因素后，符合起诉条件的，应当根据案件具体情况撤销原不起诉决定，依法提起公诉。

（三）审判阶段反悔（《意见》53）

案件审理过程中，被告人反悔不再认罪认罚的，法院应当根据审理查明的事实，依法作出裁判。需要转换程序的，依照本意见的相关规定处理。

第二部分认罪认罚撤回与反悔问题

认罪认罚自愿性保障，是认罪认罚从宽制度的正当性基础。《刑事诉讼法》着力从以下几个方面构建自愿性保障程序：一是规定值班律师制度；二是完善权利告知程序；三是审判环节增设对认罪认罚自愿性的审查程序；四是规定程序转化机制赋予被告人反悔权。反悔的保障与规制问题最集中地体现了我国认罪认罚从宽制度设计中价值取舍方面的难点与亮点。梳理围绕自愿性的争议，这里主要介绍撤回与反悔问题：

汪海燕教授《被追诉人认罪认罚的撤回》

规范和研究对反悔、撤回等概念的使用并不统一，而本文落脚点是认罪认罚的“撤回”。

一、允许被追诉人撤回认罪认罚的正当性

（一）保障认罪认罚自愿性的内在要求：自愿性是适用认罪认罚的前提，认罪认罚从宽制度的权利品性：是国家赋予所有被追诉人真诚悔罪、改过自新的一种机会与权利。

（二）符合无罪推定的要求：在司法终局、不得强迫自证其罪、辩护权保护等方面。

（三）契合诉讼运行规律：首先，被追诉人的主观意愿可能发生变化；其次，事实或证据可能存在变数；再次，诉讼中专门机关对案件的认识具有差异性、渐进性。

（四）能够防范制度风险、保障案件质量，倒逼侦控机关提升办案质量。如果不可撤回，会刺激侦控机关将重心放在有罪供述的收集和具结书的签署上，为非法取证提供动力。

二、撤回认罪认罚的对象

（一）撤回“认事”。最典型的表现是翻供。往往会要求公安司法机关对其作出“无罪”的处理，包括撤销案件、不起诉或者无罪判决等。

（二）撤回“认罪”。被追诉人虽然没有改变事实部分的陈述，但要求撤回对有罪定性的认同，表现为作出无罪辩解。

（三）撤回“认罪名”。虽然被追诉人没有改变对事实的供述，也没有对有罪定性表示异议，但其对指控的罪名提出异议。

（四）撤回“认罚”。包括要求撤回对量刑建议的认同，或不认同司法机关的处理结果。包括在审查起诉阶段要求重新签署具结书、在审判阶段提出量刑异议，或在一审判决后对量刑部分提出上诉。

三、撤回认罪认罚的理由

（一）认罪认罚存在瑕疵：违背自愿性，具结书不具有真实性和合法性，正当理由；

（二）情势变更：证据发生变化；当事人达成和解；特别自首或立功、重大立功等。

（三）认罪认罚不被司法机关认可：如《刑诉》201。

（四）无因撤回：留所服刑，上诉拖延诉讼，或存在侥幸心理，获得更有利裁判。

四、撤回认罪认罚的证据后果：定罪量刑的基础应当“恢复原状”

具结书不能作为起诉和裁判的基础，具结书的内容不能在撤回认罪认罚后作为证据使用。

（一）作为证据使用，会使被追诉人陷入两难：一方面无法从宽量刑，一方面无法实现撤回效果；（二）作为证据使用，于法无据。签署具结书的过程和收集口供的程序有区别，具结书本身不能作为证据材料。

被追诉人撤回认罪认罚，不能被视为认罪态度不好，对其从重处罚。撤回权应体现为禁止对其做不利推定。

五、撤回认罪认罚的程序后果

（一）侦查阶段：表现为翻供或无罪辩解。应继续侦查，可能影响逮捕条件。

（二）审查起诉阶段：根据认罪认罚从宽制度告知书样本文书，撤回应说明理由，可以具体，可以概括性。可以重新签署认罪认罚具结书。

作出酌定不起诉的决定后，因不起诉决定书自公开宣布之日起生效，此时应考虑撤回认罪认罚是否具有正当理由。

（三）一审阶段：撤回时间节点为庭审结束前。为了防止滥用撤回权，针对不同的撤回理由，应进行审查并作出相应处理。

（四）二审阶段：上诉。

1.应赋予认罪认罚案件尤其是其中轻罪案件被告人上诉权：公正是价值因素；刑罚对被告人而言只有程度之分、无性质之别；认罪认罚案件更容易出现冤错；

2.上诉不需要正当理由：设置正当理由有变相剥夺上诉权之嫌，且缺乏可操作性；

3.适用上诉不加刑原则。上诉不加刑原则的初衷就是打消被告人上诉的顾虑；

4.检察机关“技术性抗诉”的合法性值得商榷（对留所服刑等非正当理由提出上诉，提起抗诉，抵消上诉不加刑）。根据《刑诉》228，只有一审裁判确有错误，才是抗诉的唯一法定理由。除此之外，检察机关的抗诉均无法律依据。

（五）再审阶段：在裁判生效后，被追诉人要求撤回认罪认罚并要求重新审理案件的，适用再审程序的一般规定。对无因撤回，由于原判没有错误，不应支持。

肖沛权教授《论被追诉人认罪认罚的反悔权》

认罪认罚的反悔权，是指被追诉人在某一诉讼阶段认罪认罚并与该阶段的程序主导者达成协议，又在后续的诉讼阶段向程序主导者表示对其先前的认罪认罚不予认可的权利。

对反悔权问题，肯定说围绕自愿性展开，否定说认为违反契约基本原理，应有所限制。

一、反悔权的限制

（一）法定理由：包括认罪认罚非自愿、认罪认罚依据的事实、证据发生变化以及律师提供的法律帮助无效等。

（二）时间节点：应当根据不同的诉讼阶段明确被追诉人行使认罪认罚反悔权的时间节点，并将被追诉人行使认罪认罚反悔权的次数限定为2次。

二、反悔权的法律后果

（一）在实体方面无须承担不利的法律后果；

（二）在程序方面应当根据不同的诉讼阶段建立程序转化机制。

对《高检规则》278之第三项“排除认罪认罚因素后案件符合起诉条件的，应当撤销原酌定不起诉决定，依法提起公诉”，起诉过于绝对，可能因证据不足而不起诉。

在案件审理过程中，被告人行使认罪认罚反悔权的处理方式主要有两种：一种是可能导致审判程序的转化与适用；另一种是法院不采纳检察机关的量刑建议。

应当明确赋予认罪认罚案件被告人在一审判决作出后的反悔上诉权。同时加以限制：要求速裁案件被告人行使上诉权要有法定的理由（包括定罪、量刑以及程序存在问题），而重大刑事案件因刑罚严重性而无需要求。明确上诉不加刑原则，限制技术性抗诉。

（三）在证据方面被追诉人先前的有罪供述不能作为证据使用。这与司法解释关于翻供的证据适用规则不矛盾，前者是自愿性保障措施，后者翻供实质是其行使辩护权的表现。

马明亮教授《认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔问题研究》

一、反悔的双向风险与负担

（一）被追诉人的风险：1.认罪后的被追诉人可能因反悔而“惹怒”司法机关甚至遭遇报复性指控与审判；2.“认罪证据”可能被公诉机关不当适用（实践中，对此前认罪所收集的有罪证据却几乎不作处理并在此后诉讼照单全收）。

（二）司法机关不希望反悔：反悔后公诉方面临证据不足问题；反悔致司法资源浪费。

应当明确赋予被追诉人反悔的权利，以保障认罪认罚无后顾之忧；同时，为防止滥用反悔权利致使司法资源浪费，应确立反悔权的约束机制。

域外：一是严格设定被追诉人反悔的启动前提，二是对恶意反悔中的律师进行制裁。

我国：一审程序作出判决的，被追诉人反悔需具备正当的理由，比如存在非自愿认罪、案件事实认定有误、存在非法证据等情况。建议上诉法院对申请进行审查后再决定是否发起二审；对无正当理由恶意反悔的被追诉人，建议以程序滥用之名予以制裁。

而在侦查和起诉阶段，被追诉人可以无理由、无条件反悔，之后则进入普通诉讼程序。基于信赖利益与司法成本的考虑，建议司法机关不得再度接受其认罪认罚。

、

二、反悔后如何实现司法公正

（一）如何适用“认罪证据”：只排除适用被告人供述。

（二）司法人员需要更换：根据回避原理，是司法公正的要求，但侦查人员除外。

（三）有权重新提出非法证据排除之申请。

（四）如何还原真相：依照法定程序查明事实真相并严格取证、查证、固定保全证据；建议法庭调查限于犯罪事实，对量刑事实形式调查，适当降低证明标准。

三、如何降低反悔率

（一）加强法院对被追诉人认罪认罚自愿性的审查职能。

（二）进一步保障认罪认罚协商过程中被追诉人的辩护权。

（三）检察官应当信守承诺，不得在确认书签署后在庭审中又试图加重对被追诉人的指控或又出示对被追诉人不利的证据。

第三部分值班律师相关问题

需要注意的是，如本讲义第二部分的核心知识所言，值班律师制度的体系定位是刑事法律援助制度范围下的特殊法律援助，其与认罪认罚从宽制度存在交叉之处。有效保障被告人认罪认罚的真实性和自愿性，是认罪认罚从宽制度改革成败的关键，而值班律师制度是重要保障措施。另外需注意，一些重要文章在2018年修法以及2020年《法律援助值班律师工作办法》出台前发表，内容可能与规范一定偏差，但仍不失理论价值。

姚莉教授《认罪认罚程序中值班律师的角色与功能》

一、认罪认罚程序中值班律师的角色定位

主流观点和现有制度认为并非辩护人，而是法律帮助者，作者认为，定位为传统意义上的辩护律师有一定难度，但应赋予“准辩护人”的身份，理由：（一）从现行规范性文件中并不能必然得出值班律师不是辩护人的结论；（二）从相关国际公约看，“律师辩护”包含“法律帮助”的内容；（三）诉讼角色应根据职责权限做实质判断（与办案机关建立实质诉讼权利义务关系）。

同时赋予其实施合理劝服、理性协商等所必需的阅卷权等防御性诉讼权利。

二、认罪认罚程序中值班律师的功能定位

现有观点包括：“司法机关的合作者”、“量刑结果的协商者”、“诉讼程序的监督者”。

作者认为，定位应该是是“量刑幅度的协商者”和“诉讼程序的监督者”，而不仅仅是解释和说服者：（一）制度初衷是为了弥补现行体系的局限性；（二）即便值班律师会做认罪认罚说服工作，其出发点也应是维护被追诉人实体利益，而非司法机关加快办理的程序利益。

三、值班律师合理定位的现实困境及其破解

（一）值班律师的诉讼身份与协商功能之间的矛盾：区分不同的诉讼阶段分别赋予值班律师不同的身份（法律帮助者-准辩护人）；

（二）值班律师的监督功能与“站台效应”（在场证明合法性）之间的矛盾：谨防异化；

（三）值班律师的诉讼功能与制度激励之间的矛盾：基于利益激励考虑，没有必要对值班律师继续担任被追诉人援助律师或委托律师的情形一概禁止。

顾永忠教授《追根溯源：再论值班律师的应然定位》

值班律师是否应当具有辩护属性尚未形成共识，大致有几种观点：见证者、法律帮助者、准辩护人、辩护律师或辩护人（作者认同此种观点）。

一、应当正确认识、借鉴源自国外的值班律师制度

（一）应当看到国外值班律师制度是为了解决刑事诉讼全过程律师辩护全覆盖存在的“最初一公里”缺失的问题而设置的。值班律师是在当事人尚未聘请律师或获得法律援助律师之前，为其提供“空档期”应急的法律服务。我国迫切需要解决刑事诉讼全过程律师辩护全覆盖的问题，如果限于“最初一公里”，那么之后的法律服务由谁承担？

（二）应当看到国外值班律师向当事人提供的法律服务方式和内容，不仅仅是提供法律咨询，还有出庭代理或辩护活动。

（三）应该看到国外值班律师的服务对象是特定案件的当事人，并且是面对面为其提供其所需要的、有针对性的法律服务，而不是针对不特定当事人。国内往往看做为不特定人。

（四）应该看到有的国家尚未在法律上建立正式的值班律师制度（日本），但对我国了解、认识国外值班律师制度产生了片面影响（定位为了法律咨询）。

二、从诉讼理论和法律上关于辩护人及其职责的演变看值班律师的应然定位

只要全面了解并深刻理解了自1979年以来刑事诉讼理论和刑事诉讼法关于辩护人及其职责演变的三个阶段，就不难理解并应当认同值班律师的定位应当是辩护人或辩护律师。

第一阶段：1979《刑诉》颁布后，只有审判阶段的被告人才可以获得辩护人为其辩护；辩护职责只限于实体问题；辩护人还须承担“提出证明……”的举证责任。

第二阶段：1996修改后的《刑诉》，当事人聘请律师的时间从审判阶段提前到侦查和审查起诉阶段，但所聘请的律师不是辩护人，而被称为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”，这是当前把值班律师定位为“法律帮助”的“直接依据”。

第三阶段：2012修改《刑诉》，取消了侦查阶段嫌疑人有权聘请律师但不是辩护人的规定，辩护人不再承担举证责任，确立程序辩护，开辟了新的辩护空间，纠正了局限观点。

三、现行法律文件关于值班律师的定位

2017《值班律师意见》，规定“不提供出庭辩护服务”，并不等于值班律师就不能是辩护人或辩护律师。根据《刑诉》，侦查、审查起诉阶段，委托或指派辩护都不出庭辩护，但都属于辩护人或辩护律师，履行的职责都是辩护，很多辩护行为与值班律师的职责完全一样，为何值班律师就不是辩护人或者辩护律师？

《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，把值班律师“提供法律帮助”也视为并纳入“律师辩护全覆盖”的范围之中。

值班律师应成为与委托律师、狭义法律援助律师共同实现律师辩护全覆盖的第三支力量。

四、对不同观点的回应

一些观点对辩护律师及辩护的理解还停留在把辩护仅限于审判阶段为被告人进行实体辩护的传统观念上，其中包括认为辩护律师的辩护权来源于被告人委托的传统认识上；把辩护的方式和内容分割化、阶段化的结果，核心是以是否出庭辩护作为判定是否为辩护人或者辩护律师的标准。

虽然主张值班律师的应然定位是辩护律师，却并不否认在不同的诉讼阶段辩护的内容、辩护的方式具有阶段性的特点；并不是主张值班律师在诉讼中享有一切诉讼权利，而是应当赋予、保障其享有履行法定职责所应享有的诉讼权利。

五、完善建议

（一）在赋予值班律师职责范围内，赋予其所需的诉讼权利，如会见权、阅卷权；

（二）司法实践中要结合我国实际情况，探索具有中国特色的值班律师制度。把值班律师制度作为解决刑事案件律师辩护率低的重要手段，以此推动刑事案件律师辩护全覆盖。

汪海燕教授《三重悖离：认罪认罚从宽程序中值班律师制度的困境》

一、三重悖离：值班律师制度的困境

（一）值班律师的“名”与“实”：权利保障者与权力合法性见证人的悖离。

《刑诉》将值班律师职责定位为“提供法律帮助”。而将主要内容规定于“辩护与代理”中，从立法体例而言，仍然行使的是辩护权或协助履行辩护职能。

实践中，值班律师的功能异化：从应然的法律帮助人蜕变为诉讼权力行为合法性的“背书者”（《刑诉》174，见证被追诉人签署认罪认罚具结书）。作为见证人，应当扮演权力制约者的角色，但极易异化为“站台效应”，证明办案机关程序的合法性。

（二）值班律师的“大作用”与“少权利”：功能与权利的悖离。

大作用：实体和程序上的帮助在被追诉人的选择、案件的处理上发挥重要作用。

少权利：作用实现需要以会见权、阅卷权甚至证据调查核实权利等为依托。1.《刑诉》没有赋予主动会见权，而只能被动约见；2.《刑诉》没有赋予阅卷权，收集、调查核实证据和申请收集证据的权利。但《认罪认罚从宽制度的指导意见》规定了会见权、阅卷权。

（三）重“责”少“益”：职责与收益、风险的悖离。

1.值班律师责任多、任务重与收益低之间的冲突；

2.值班律师职责重与风险大之间的矛盾（对具结书的真实性、合法性负责）。

二、成因辨析：值班律师制度中的多重错位

（一）错位一：值班律师角色定位交织（权利保障者与权力配合者）。

站在被追诉人一方与控方展开平等协商，通过对被追诉人权利的有效保护以实现“简程序而不减权利”，确保认罪认罚的程序正当性；同时，法律又赋予另一隐含价值，即扮演合法见证人的角色，确保认罪认罚的正当性和合法性。

（二）错位二：值班律师诉讼行为性质不明。

值班律师制度与传统法律援助制度、值班律师与辩护人包括法律援助辩护人，在产生方式、受案范围、与当事人关系的紧密程度，有较大的差异；但值班律师要提供程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见，职责与辩护人非常接近，尤其是在审前程序中。

（三）错位三：法律帮助的责任归属不清。

法律将法律帮助定位为“政府的责任”和“律师的义务”，而往往停留在后一层面，被演化为“摊派”，即政府机构以命令的方式要求律师承担法律援助义务。

三、体系化的改革径路：值班律师制度的完善

（一）角色定位的回归：值班律师履行辩护职能。要明确辩护职能、赋予更多诉讼权利。

（二）权责一致的准确厘定：值班律师诉讼权利的充实。1.明确看守所、检、法等职责；2.改变轮班制；3.改革法律援助配套制度，明确政府与律师在法律援助体系中的责任。

（三）配套措施的完善：援助责任主体的明确与法律援助辩护案件范围的扩大。

1．明确法律援助责任主体为政府。建立公设辩护人制度，或由政府购买法律援助服务。

2．扩大刑事法律援助辩护案件范围。建议对可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件，应当提供刑事辩护法律援助（3年是区分案件轻重的重要标准）。

吴宏耀教授《我国值班律师制度的法律定位及其制度构建》

在当前值班律师制度研究中，研究者更多选择以现行规范性文件为基础，将值班律师制度仅仅作为认罪认罚从宽制度改革的配套措施之一。这种倾向使当前研究更多关注如何发挥值班律师制度在认罪认罚案件的作用，而忽视了值班律师制度自身利弊优缺的分析与考量。

在现代法律援助制度中，值班律师制度旨在弥补传统法律援助形式的不足，而非取代传统的法律援助服务方式。

一、研究者忽视了两个亟待讨论的问题

（一）在认罪认罚从宽制度改革中，为确保自愿性，值班律师是不是一种应然的制度选择？相关研究不是反思值班律师制度与认罪认罚从宽制度改革之间的契合性问题，而是立足现有规范文件，讨论如何赋予值班律师更多的权能，并试图通过改造值班律师制度，以期更好满足认罪认罚案件需要。

（二）值班律师在刑事诉讼早期阶段的地位和作用，未能引起应有的重视。

二、对我国值班律师制度建设的建议

（一）我国应合理配置值班律师制度，形成多层次、全方位的法律援助制度。

从扩大传统法律援助的覆盖范围入手，为认罪认罚案件提供更有效的法律帮助，并与值班律师制度形成一种相得益彰、互为补充的合理配置关系。

（二）在值班律师制度建设中，注重发挥值班律师在刑事诉讼早期阶段的帮助作用。

1.畅通在押人员获得法律帮助的渠道；2.深入研究提供面对面法律咨询时值班律师的帮助；3.保障被追诉人与值班律师自由交流的时间和空间。

（三）积极借鉴域外经验，探索多样化的值班律师模式等。

不一律采取常规化坐班。律师资源相对充足的地区，采用定期值班制；律师资源相对匮乏的地区，采用名簿待命制，在看守所预留值班表；积极发挥12348 法律服务热线的作用。

第四部分认罪认罚案件的量刑建议问题

量刑建议在认罪认罚从宽制度下具有了新的内容，也成为认罪案件处理的核心方面。关于量刑建议的精准与幅度问题，当前已然成为理论与实践的争议焦点。而量刑建议的核心问题实际上还是其效力问题，是关涉整个认罪认罚从宽的核心环节。关于量刑建议，将主要围绕《刑诉》201条，以及《高检规则》275条、《指导意见》33条进行讨论。

陈国庆副检察长《量刑建议的若干问题》

2010年开展量刑规范化改革，2018年从立法层面明确了量刑建议的地位和作用。

一、检察官提出量刑建议的意义

（一）量刑建议是现代国家治理和法治国家建设的重要体现；（二）量刑建议是促进量刑公正的强劲推动力；（三）量刑建议是认罪认罚从宽制度的基础；（四）量刑建议是凝聚控辩合意的重要载体。

二、认罪认罚从宽制度下量刑建议的几个问题

（一）关于提出确定刑量刑建议的问题

作者赞成原则上应当提出确定刑量刑建议，对于一些新类型、不常见的尚未形成统一的量刑标准的案件，以及量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出相对确定的幅度刑量刑建议，或从严或从宽处理的建议。理由：

1.量刑建议是控辩协商合意的结果，确定的量刑建议是合意最直接、最充分的体现；

2.确定刑量刑建议有助于达成控辩协商，并增强认罪认罚适用的稳定性；

3.确定刑量刑建议有助于诉讼分流，并助益法官对重大疑难复杂案件的办理；

4.认罪认罚案件在审前阶段已经解决定罪量刑的争点，具有提出确定刑建议的可能；

5.从量刑建议的历史发展沿革看，确定刑量刑建议更符合量刑建议制度的发展趋势。

（二）关于认罪认罚是否作为独立的量刑情节

作者赞成将认罪认罚作为单独的量刑情节予以评价，即在自首、坦白等从宽情节基础上，应再给予适当从宽考虑，嫌疑人将更有获得感，可以鼓励在认罪的基础上尽早认罚，凸显认罪认罚从宽制度的功能和价值。

（三）关于“从宽”可否跨档减刑或者免刑问题

《刑诉》15的从宽还需要结合刑法坦白、自首等条款来应用，对于减轻、免除处罚，必须有刑法上的减轻或者免除处罚情节作为依据，否则只能在法定刑幅度内提出从轻处罚的量刑建议，不宜直接依据第15条减轻或者免除处罚。

（四）量刑建议从宽幅度应当体现阶段性梯度

在侦查阶段认罪认罚的最高从宽30%；在审查起诉阶段认罪认罚的最高从宽20%；在审判阶段认罪认罚的最高从宽10%。体现出正向激励的模式得到了实务界的普遍认可。

（五）从宽中应体现量刑平衡

（六）科学评价法官对量刑建议的采纳

刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度的程序设计中，要求检察机关提出量刑建议并且要求除非量刑建议明显不当的法院应当采纳，一定程度上就是将法官自由裁量权作出部分让渡，实现司法资源的优化配置，提升诉讼效率。

三、完善认罪认罚案件量刑建议的措施

（一）提高对量刑建议重要性的认识；

（二）修订完善量刑指导意见，增强量刑建议的可操作性；

（三）进一步完善量刑建议程序；

（四）发挥大数据智能辅助系统的作用；

（五）多措并举全面提升检察官量刑建议的能力和水平。

卞建林教授《认罪认罚从宽制度中的量刑建议》

一、认罪认罚从宽与量刑建议的逻辑关系

（一）认罪认罚所承载的制度价值：公正与效率统一；人权保障和促进社会和谐价值。

（二）检察机关所担负的主导责任：国家追诉的执行者；刑事政策的调控者；程序分流的主导者；诉讼活动的监督者。

（三）量刑建议所表征的协商合意。

三个方面存在层层递进的逻辑关系：认罪认罚从宽制度价值，要求审前程序着重繁简分流，实现人权保障，促进和谐司法，减少审判压力。检察机关不可避免地承担一定主导责任，主导责任关键所在就是通过协商合意确定的量刑建议。

二、量刑建议的主要内容：精准与幅度

（一）问题的产生：表象上，《刑诉》176没有明确，因此存在裁量空间；从深层看，涉及检察机关量刑求刑权与法院量刑裁判权的关系。法院对于量刑建议的采纳率达到了空前的高度，量刑的功能产生事实性前移。

（二）精准刑量刑建议模式：有助于保证认罪认罚从宽适用的稳定性；是彰显协商合意的最充分有效方式；有助于进一步优化诉讼效率。

（三）幅度刑量刑建议模式：有助于促进量刑裁判更加公正公允；为部分案件交涉性辩护创造了场域；为应对新情况与新事实预留了空间。

（四）精准为主、幅度为辅的新模式：

精准刑量刑建议是有法理依据的：更有助于满足被追诉人的内心期待；检察机关具有提出精准刑量刑建议的基础条件；与制度协商、效率的价值追求契合；不背离审判为中心（主要针对不认罪案件）。

以幅度刑量刑建议为辅，是可行的也是必然的，由认罪认罚制度适用范围的全面性所决定的。囿于案件的疑难性、复杂性与多样性，不宜一刀切。

三、量刑建议的关键所在：效力问题

（一）效力场域：对指控方、被追诉方、裁判方；主要在审判阶段。

（二）一般应当的规范表述

合目的解释：赋予检察机关量刑建议刚性的授权规范、限制法院量刑裁量权的限权规范。

权力谦抑解释：“一般”恰如其分地限制了量刑建议权力的刚性。即在尊重“协商合意”的前提下，法院依然享有一定的裁量权力。

关于检察机关量刑建议权与法院量刑裁量权互斥方面，量刑建议权本质上归属于“求刑权”，是公诉权的一部分，其根本属性还是建议性质。

规范表述较为妥当地调和了认罪认罚从宽制度下检察机关量刑建议的刚性和法院量刑裁判弱化之间的矛盾，给予两机关较为妥当的权力裁量空间。

（三）辅助参考到主要依据的变化

量刑建议效力的实质化，不是偶发的，其效力刚性根植于认罪协商制度的价值追求和我国刑事审判制度的既定模式。

认罪认罚从宽制度的确立，审判在诉讼流程和程序重心上转向量刑问题，而且解决量刑问题的主要场域不再局限于审判程序，审查起诉阶段发挥重要作用。

（四）量刑建议调整的规范缘由

调整不同于不予采纳；明显不当，指量刑畸重畸轻；被告人异议，视为一种救济程序，体现人权保障，但要具有正当理由。

（五）量刑建议异议处理程序

1.检察机关应当获得量刑建议未被采纳需要调整的通知。

2.检察机关享有调整与不调整量刑建议的权力。

3.检察机关调整或维持量刑建议是法院判决的前置程序。法院不能在认为有明显不当和出现异议的情况下，径行作出裁判。

4.程序性违法与检察机关的应对。法院未告知调整量刑建议，直接作出裁判，属于严重的程序性违法，可以纳入检察法律监督的范围，提出纠正违法意见或依法抗诉。

陈卫东教授《认罪认罚案件量刑建议研究》

一、量刑建议的性质及效力

从检察机关在特定刑事诉讼环节的定位切入：量刑建议是在起诉阶段提出的，此时检察机关是公诉机关，这从形式上初步标示了量刑建议的性质。公诉权的下位权能（分为提起公诉权、不起诉权、抗诉权三项）——刑罚请求权的具体行使方式。

挑战：量刑建议对法院不产生拘束力，这一从检法分权、控诉原则、诉讼阶段、司法责任等各方面的理论皆可推导得出的命题，目前似乎受到了挑战。

量刑建议权细分：非认罪认罚案件与认罪认罚案件的量刑建议确乎存在差异，前者合法性来源于检察机关对定罪量刑的请求权，后者在此基础上另外包含了被告人同意的因素。

“一般应当”与“应当”在规范层面的区别究竟何在：

1.《刑诉》201.1K将“一般情形”与“除外情形”作了P与非P的绝对划分，采纳或不采纳具有择一性，无介于二者之间的选项。

【一般应当=应当采纳；应当不采纳=5情形】

2.《刑诉》201.2K带来了新的解释学问题：“量刑建议明显不当”是否属于“一般应当”新的例外？一般情形（应当采纳）、特定情形（应当不采纳）以及明显不当（应当不采纳）三类？

唯一的解释方案是将其理解为除外情形中的“其他可能影响公正审判的情形”。对后者情形，主要是指动摇认罪认罚事实基础的其他事项，作者认为最典型的情形就是量刑建议明显不当。

【第5种情形包括：明显不当】

二、量刑建议的形成机制

量刑建议有协商的意涵：在认罪认罚案件中，量刑建议不再仅为公诉机关一方的“请求”，而是控辩双方共同提出的“建议”。

提高准确性、一致性：

（一）细化目前的量刑规范；

（二）积极利用人工智能、大数据等辅助量刑的信息化手段；

（三）尊重被害人在认罪认罚案件量刑建议中的参与权；

（四）强化犯罪嫌疑人在认罪认罚案件审前阶段获得辩护的权利。

还要考虑具体问题，如报应刑与预防刑、量刑公正与量刑均衡等。

三、量刑建议的具体形式

“确定刑为原则，幅度刑为例外”的量刑建议模式，确有其合理性。比较常见的做法是，对于某些特定的案件类型，如交通肇事罪、危险驾驶罪，可以采用精准量刑建议，除此之外，通常只采用幅度量刑建议。但仍待斟酌的有：

（一）确定刑量刑建议与“以审判为中心”的矛盾如何弥合？

（二）支撑确定刑量刑建议的社会基础是否牢固？

（三）确定刑量刑建议对检法“分工负责”原则的影响能否被接受？

（四）现行制度是否足以为确定刑量刑建议提供支持？对辩方意见体现不足。

作者主张，在通常情况下，量刑建议还是宜以幅度刑的形式提出：符合认识规律、规避合意的矛盾、给检法留下回旋余地、有利于被告人权利（有效辩护）。

只有在办理简单、轻微案件的场合，可能的宣告刑在3年有期徒刑以下的，出于公正与效率权衡，才宜提出确定刑量刑建议，除建议判处死刑、无期徒刑外，其他案件皆需以幅度刑量刑建议为原则。

四、量刑建议的调整规则

（一）2018年刑事诉讼法第201条第2款包括哪些具体情形，各情形应作何种处理？

将“对量刑建议提出异议”和“量刑建议明显不当”视为两种并列的情形。第201条第2款涉及的情形可分为四种。

（二）“明显不当”应当作何理解？关键是如何区分“不当”与“明显不当”：主刑选择错误、刑罚档次错误、适用附加刑及缓刑错误等均为量刑“明显不当”。容易产生歧义的是量刑畸轻或畸重（如应判处3-10年，犯罪情节较重，却处接近3年）。

（三）法院得否不经量刑建议调整环节，直接在量刑建议之外作出判决？√。反对说于法无据（与检察机关事先沟通缺少法律依据）+根据再审程序的启动条件进行当然解释。

之所以认罪认罚从宽制度出现了各种实践与理论相交错的复杂问题，其根源在于，与法治发达国家相比，我国的认罪认罚从宽制度仅具协商性司法的形式外观而缺乏其内在本质。

只有放宽控审分离原则的要求，将认罪认罚案件审判权的部分内容迁移至检察机关，赋予量刑建议一定的决定权性质，认罪认罚从宽制度的协商性价值才能真正显现。

第五部分对制度的其他认识与讨论

除了上述几大问题，一些学者还从其他角度对认罪认罚从宽制度进行了解读，对此，讲义选取部分代表性观点进行简单介绍，帮助考生拓展更多视角。

一、公力合作模式：量刑协商制度（陈瑞华教授）

通过引入量刑协商机制来对被告人认罪认罚发挥激励作用，是我国认罪认罚从宽制度改革的主要创新之处。我国的协商性司法机制基本上就是一种接近大陆法系国家的量刑协商机制。

（一）量刑协商制度的确立

我国刑事诉讼法确实确立了一种检察机关主导的认罪认罚程序。在量刑方面，检察机关与嫌疑人在平等协商、互谅互让的基础上，可以就量刑的种类和幅度展开协商，达成一定程度的妥协，并根据协商结果形成量刑建议。四个方面确立了量刑协商制度：

1.刑诉法确立了嫌疑人以“认罪”“认罚”换取检察机关“宽大处理”的协商机制。

2.嫌疑人、被告人的自由选择权得到法律的确立。

3.法律尊重嫌疑人、被告人的程序反悔权，并为此确立了程序回转的法律后果。

4.在坚持法定主义量刑理念的前提下，检察机关可以对量刑问题作出适度的处置，具有了一定的自由裁量权。

（二）量刑协商的两种模式

消极的量刑协商模式：值班律师参与的认罪认罚案件中，检察机关主导了整个协商过程。

积极的量刑协商模式：委托辩护案件中，只要辩护律师积极地参与协商过程，提出了有力的协商筹码，发表了具有影响力的量刑辩护意见。积极的量刑协商尚缺乏法律的有力支持，难以普遍推行。

（三）作为量刑协议的认罪认罚具结书

1.属性：一是具有“量刑协议书”的性质；二是可以成为量刑建议书的根据；

2.对控辩双方的效力：遵守协议，是检察机关的诉讼义务；嫌疑人、被告人都享有作出程序反悔、终止认罪认罚程序的权利；

3.对法官的效力：简单地要求检察机关或者法院作出让步，可能是不切实际的，唯一的出路可能是改变法院参与量刑协商的方式。

【法院角色的重新定位】：认罪认罚从宽制度改革中存在的最大教训是没有给予法官在认罪认罚程序中的主导作用，将主导权完全交给检察机关。走出制度困境，就需要改变法官对量刑协商的参与方式，确立检察机关推动认罪认罚、法官确认认罪认罚的新思路。

未来应该对检察机关提出量刑建议的方式作出调整。建立一种确定型量刑建议和幅度型量刑建议相结合的起诉方式。

4.被告人上诉对量刑协议的影响：检察机关可以将被告人是否放弃上诉权纳入控辩双方的协商对象之中，并根据被告人对于上诉权的放弃情况，来决定是否作出更为宽大的刑事处理。对于被告人明确放弃上诉权的，可以给予进一步的宽大量刑建议，并写入具结书。

5.律师无罪辩护对量刑协议的影响：不影响认罪认罚具结书的法律效力。

思考：首先，现行值班律师制度存在缺陷。值班律师无法提供有效法律帮助，辩护人在审判阶段就可能提出无罪辩护意见。应当将值班律师塑造为紧急法律帮助的律师，量刑协商阶段应当由辩护律师参与；其次，对独立辩护行为应充分沟通协商，提供较理性的程序选择。

（四）量刑协商制度的基本特征

1.检察官主导下的量刑协商；

2.协商的主体：基本上都是由检察官与嫌疑人双方进行的。没有设计成检察官与辩护律师之间的控辩协商，排除了法官参与协商过程的可能；

3.阶梯式从宽量刑机制：指改革试点法院根据嫌疑人、被告人认罪认罚的诉讼阶段，确定程度不同的量刑优惠比例；

4.值班律师的参与；

5.法官的角色和作用：在定罪裁判方面，法院对于认罪认罚的被告人，通常都会作出有罪判决；在量刑裁判方面，法院要对检察官提交的认罪认罚具结书和量刑建议书进行审查；传统的程序性争议（回避、管辖、延期审理、证人出庭）通常不会出现在这类案件之中，法院组织程序性裁判的基础也就不复存在了。一种新的程序性事项，也就是被告人认罪认罚的自愿性和合法性问题，会成为法院的独立裁判对象。

（五）正当性基础

1.通过量刑激励机制推动司法资源的合理配置；

2.通过适度妥协来换取各方利益的最大化；

3.实质的程序正义。保证量刑协商过程的公正，也就是确保被告人认罪认罚的自愿性，了解可能的量刑优惠，那么，量刑裁判方案就属于检察官与被告人共同促进和塑造的结果。

（六）缺憾

1.检察官主导认罪认罚程序，利用信息不对称的机会，容易将那些尚未达到定罪标准的案件纳入认罪认罚程序，或者忽略对被告人有利的量刑情节；

2.假如量刑协商被设计成检察官与嫌疑的“协商”，而没有辩护人或值班律师的有效参与，那么，协商的平等性和自愿性将无从谈起；

3.值班律师无法发挥有效的作用，其诉讼角色有待重新塑造；

4.法院的审理完全流于形式，难以对检察官的自由裁量权发挥有效制约作用。

（七）观念障碍

1.实质真实主义的理念；

2.实质的刑法正义观（杜绝对罪名和罪数的协商，对量刑本身的协商也严格限制）；

3.法律面前人人平等的观念；

4.对司法官员滥用自由裁量权的普遍忧虑；

5.刑事被告人的诉讼客体化（无沉默权，如实回答义务）。

补充认罪认罚具结书的性质（陈瑞华教材）

1.认罪认罚具结书属于嫌疑人“自愿认罪”的行为。具结书，带有悔过书性质，属于认罪悔罪的意思表示，具结书包括了嫌疑人如实供述犯罪事实的内容，这意味着其不仅承认犯罪事实，而且对该项罪行的危害后果产生了主观认识，并表达了悔过或悔改之意。

2.认罪认罚具结书具有“量刑协议”的性质。体现了控辩双方量刑协商的结果，记录了控辩双方就量刑所达成的协议。

3.认罪认罚具结书是确定检察机关量刑建议书的依据。量刑建议书，直接根据认罪认罚具结书所记录的量刑方案而形成，体现了检察官与被告人在量刑方面所达成的合意和妥协。

二、比较法视野与“第四范式”（熊秋红教授）

从世界范围来看，“放弃审判制度”近些年来得到迅猛发展，其原因包括：提高诉讼效率、增加有效定罪、推进刑事司法改革、保护被害人利益等方面的考虑。

该制度形态多样，优势与风险并存。围绕认罪认罚从宽制度，存在着诸多的争议，可以在综合考量其他国家和地区相关做法的基础上，结合我国的具体国情作出适当的选择。

从历史发展的角度看，包括认罪认罚从宽制度在内的“放弃审判制度”的盛行，标志着刑事诉讼“第四范式”的形成，它意味着刑事司法的结构性变革。

第一范式：弹劾式诉讼模式；

第二范式：纠问式诉讼模式；

第三范式：以法德为代表的审问式诉讼模式和以英美为代表的对抗式诉讼模式。

第四范式：从美国的辩诉交易到德国的量刑协商以及我国的认罪认罚从宽，“放弃审判制度”在大部分程序中取消了以直接言词原则为核心的证据调查，造成了对实质真实原则、罪刑法定原则、无罪推定原则等的动摇，在追求案件实质真实发现方面，“真实符合论”让位于“真实共识论”，刑事诉讼制度发生了根本性的变革。

我国理论界和实务界围绕认罪认罚从宽制度所产生的诸多分歧，反映出刑事诉讼“第四范式”所带来的对刑事司法传统模式的冲击。与一些法治发达国家相比，我国是在刑事诉讼“第三范式”发育尚不充分的情况下迈向刑事诉讼“第四范式”，尤其应当注意防范可能产生的风险，通过刑事司法的综合性配套改革，重塑符合公正原则要求的法治秩序，如沉默权保障、强制侦查措施的司法审查、律师辩护权加强等。

三、对余金平案的讨论

案情：北京市门头沟区人民检察院指控，2019年6月5日21时许，被告人余金平酒后驾车，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余金平驾车逃逸。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。次日５时许，余金平到公安机关自动投案，供述自己的罪行。6月17日，余金平家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得被害人近亲属的谅解。余金平自愿认罪认罚，在辩护人的见证下签署具结书，并同意门头沟区人民检察院提出的有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议。2019年9月11日，门头沟区人民法院以简易程序审结此案，认定了自首、初犯、赔偿损失、被害人家属谅解等法定、酌定量刑情节，但认为余金平身为纪检干部，酒后驾车，发生交通事故后逃逸，主观恶性较大，未采纳控方判三缓四的量刑建议，判处余金平有期徒刑二年。一审判决作出后，余金平提出上诉，门头沟区人民检察院也提起抗诉。2019年12月30日，二审法院北京市第一中级人民法院作出判决，认为余金平在明知发生交通事故且知道自己撞了人的情况下始终对这一关键事实不能如实陈述，因而不构成自首，一审法院认定具有自首情节并据此减轻处罚是错误的，最后改判余金平有期徒刑三年六个月（引自魏晓娜老师文章，见下文）。

余金平交通肇事案二审判决书

（一）龙宗智：评余金平交通肇事案终审判决

【程序处置不妥，利益把握失衡】

1.二审注意严格甄别供述事实，但在缺乏攻击防御的情况下，以“突袭裁判”方式否定自首，损害当事人救济权，且判决自相矛盾。

2.利用规范缺口加重刑罚，打破“被告不利益变更禁止”原则。本案二审，因有抗诉前提，因此加刑似属合法。但本案抗诉与上诉均为同一理由，即协议基础上的量刑建议应当尊重，而法院改判实刑缺乏法律依据。因此，抗诉与上诉均为被告人利益，具有同质性，在这种情况下，应当进行实质性判断，仍然适用“上诉不加刑”原则。

其一，因被告人利益诉求进行再次审判时，禁止做出（对被告人的）不利变更原则（简称“不利益变更禁止原则”）。这就是法律程序中“上诉不加刑”规范的法理根据。否则，将会严重损害被告人获得法律救济的权利；

其二，控审分离原则。因为控诉方支持被告人，要求从轻处罚，而法院从重判处，势必形成法院既为裁判机关，又为控诉者的“自诉自审”现象，有违一般程序公正法理。

3.注意罚当其罪，但可能忽略认罪认罚应获得的程序利益。

一审法院经审查认为协议不当，否定量刑建议作出实刑判决，这实际上是在被告人履行协议义务的行为不撤销的情况下，单方面地不履行协议承诺。考虑当事人利益与法治利益的平衡，作者认为，这一裁判尚可理解，其合法性与相对合理性虽可斟酌，但也不宜轻易否定。

然而，二审裁判进一步否定量刑建议，以否定自首情节等缘由，增加高于一审75%的刑罚量。使认罪认罚制度适用受到进一步冲击，可能显示出利益权衡失当。本案属于适用认罪认罚程序的案件，终审判决并未否定，却在判决结果中并未体现特有的从宽价值。

4.强调独立裁判，却实际代行控诉职能，可能混淆诉讼角色。

保留了辅助性的法官职权调查，而且强调客观真实的追求，因此仍然具有某种职权主义乃至“超职权主义”特征。在这种情况下，法院在控诉缺位或失职的特殊时机，实际上兼为控诉角色。本案的特点，正是检察机关为被告人利益提出诉求的情况下，二审法院实际履行控诉职能，否定有利被告情节，对被告加重处罚，且已不具备如一审程序中要求检察机关修改量刑建议等前置程序条件，从而使二审法院在代行控诉职能方面行走过远，未充分注意相关制度法理、程序约束及当事人程序保障问题，亦显现出一定程度的司法任意性。

（二）魏晓娜：法检冲突背后的本土化问题

【表象上看】冲突实质上是检、法两家对认罪认罚案件量刑主导权的争夺。

【根源在于】立法态度暧昧不明，没有明确区分两种不同的“从宽”逻辑：

一种是“协商”的思路，认为认罪认罚从宽制度从本质上就是控辩协商；另一种是“政策实施”的思路，从宽不是协商结果，而是立法者和司法者给予被告人的一种恩惠。对于“一般应当”表述体现了协商思路，但制度的适用范围体现了政策实施思路，立法态度纠结。

通过比较研究，纳入两种新模式视角，可以看出立法者之所以不肯明确承认量刑协商，是因为看到了“协商”背后隐藏的系统性风险：“协商”体现的是纠纷模式和同位模式的基本逻辑，而中国的刑事司法在基本价值追求、话语体系、司法角色的社会认知和自我认知等方面均体现着与前者不相容的调查模式和层级模式逻辑。

因此，认罪认罚从宽制度存在进一步本土化的问题。

有两种处理方案，倾向择一适用：

1.管控冲突的烈度，重新定位认罪认罚从宽制度的性质与功能，使之实现从“案件处理机制”到“案件查明机制”的转型：“一般应当”须删除；量刑建议以幅度刑为主，确定刑应谨慎；完善告知程序；确立法院不接受量刑建议时的救济，保护被告人在量刑协商中的期待利益；保障被告人的上诉权，不得以放弃上诉权作为量刑协商的前提条件。

2.管控冲突的范围，为“协商”施加适用范围上的限制：案件范围上限为可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件较为适宜；对特定事项进行协商等。

四、认罪认罚从宽制度与审判为中心的关系（陈卫东教授）

我国刑事诉讼形成了两类诉讼制度和两种价值目标并驾齐驱、相互配套的基本结构。对于认罪认罚从宽制度的研究离不开审判中心的话题，两者之间的关系论既关乎整个刑事诉讼格局的逻辑自洽问题，也关乎具体制度规定和实践运作的合理性问题，应当予以厘清。

（一）总体而言，认罪认罚从宽制度与以审判为中心的制度改革是互为支撑的。

以审判为中心的重要作用在复杂、疑难案件或被追诉人不认罪案件的纠纷解决中得到最大化体现，确保庭审的实质化，这必然需要投入较大的司法资源。因此，在司法资源总量相对固定且有限的现实情况下，对司法资源予以合理分配至关重要。

而推行认罪认罚从宽制度的初衷在于建构多元的诉讼体系，让认罪认罚案件按照简化程序加速处理，不认罪案件精雕细琢，使司法资源得到合理利用。

两项改革的协调配合将有望实现刑事司法资源配置上符合“二八规则”。

（二）延伸问题是：以效率作为认罪认罚从宽制度的核心价值，是否具有正当性基础？

程序上的大幅简化必然导致被追诉人诉讼权利尤其是程序性权利的“克减”。因此简化必须具备正当性基础。

1.正当性来源之一：完善实体权利供给机制，贯彻量刑减让，换取部分诉讼权利的放弃；

2.正当性来源之二：保证被追诉人享有实质性的程序选择权和反悔权。

以审判为中心的制度改革的重要目的之一就是实现庭审实质化，以严格、规范的诉讼程序和系统、完善的证据规则来给予被追诉人最大化的司法“武装”，这对于认罪认罚案件程序从简的正当性有着明显的支撑作用，能够确保被追诉人在选择认罪认罚时得以“深思熟虑”，也保障被追诉人行使反悔权时没有“后顾之忧”。

（三）对《刑诉》201.1K，不能从“一般应当”的规定中推导出法院司法终局性被否定的结论。以审判为中心是整个刑事诉讼的基础构造，在理解认罪认罚案件中的控辩合意及其生效条件时，仍应坚持这一基本立场。

认罪认罚从宽制度重心在审查起诉阶段，检察机关发挥了主导作用，但并不意味着对法院司法审查权和决定权的否定。法官仍然应当对认罪认罚的自愿性、合法性、真实性等进行实质审查。

五、认罪认罚案件的证明标准

实务部门往往基于效率的追求，希望降低证明标准。部分学者认为程序简化导致难以维系“排除合理怀疑”的标准。

（一）陈瑞华教授：区分犯罪事实的证明与量刑事实的证明

1.强调公诉方指控的犯罪事实要达到最高的证明标准，是基于三个方面的考虑：（1）无罪推定原则；（2）实质真实原则的要求；（3）避免冤假错案。

2.在量刑事实的证明上情况有所不同：量刑协商，且检察院对特定量刑情节有一定裁量权。为了吸引更多被告人认罪认罚，检察官对量刑事实的证明不需要达到法定的最高证明标准。不利于被告人的量刑情节，检察官也不需要证明到排除合理怀疑的程度。

3.即便是在认定犯罪事实上维持同样的证明标准，不同的案件照样可以采取不同的证明程序和证明方式。为了确保对事实的证明，需要法官开庭前全面阅卷、律师有效辩护。

（二）汪海燕教授：两个层面观察

1.与审判为中心的耦合上看证明标准

对认罪认罚从宽证明标准的认识不能脱离对“以审判为中心”的理解。

证明标准之争，即是将认罪认罚从宽制度与庭审实质化乃至以审判为中心机械区分甚至相互对立的结果：工具论认为认罪认罚从宽制度实现繁简分流，是推进审判中心改革的配套措施。但其忽视了认罪认罚从宽制度的独立地位与价值。

庭审实质化的关键是法官心证是否形成于庭审之上，而不是程序的繁简。

在逻辑自洽性上，无论是否认罪认罚，一旦被定罪，罪责具有同一性。只是事实认定的难度较低。认罪认罚从宽中的证明，不应纠缠于证明标准能否降低，而是如何适应认罪认罚案件的类型化，在程序简化前提上实现有效司法证明，促成证明模式之多元化转型。

对审前阶段而言，由于证明标准的导向性和指引性，坚守证明标准，能够促使审前阶段主持机关全面客观、依法收集、审查判断、运用证据，保证侦查和审查起诉的质量。

在现实改革层面，面对侦查中心主义等弊端，在庭审业已大为简化的前提下继续降低证明标准，不利于预防纠正冤假错案。

2.从证明方式看证明标准

证明标准的实现取决于证明方式，而证明方式又依托于庭审场域。需要相应的程序控制确保裁判的正当性，严格证明与自由证明两种证明方式由此生成。在程序简化下，证明方式能否达到证明标准自然也就成为争议点。

即使是庭审最为简化的速裁程序，由于横向三方构造得以维持稳定，法庭仍需就指控事实、量刑建议、程序选择当庭征求被告人意见，强调听取被告人的最后陈述，直接言词原则仍有实质适用的空间。

理论层面首先应当意识到诉讼构造之于证明标准的支撑意义，在此基础上推演可知所谓认罪认罚从宽之程序简化，只是严格证明之形式性要求相应降低，并非放弃严格证明原则本身，更不能混淆证明机理而完全转向自由证明。

本章其他阅读推荐：

[1]陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期；

[2]魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，载《法学研究》2016年第4期。

胡云腾：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版。

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