围绕54个知产法考点，展开论文荟萃和深度解读

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编者按：许多同学正沉浸于芜杂的热点海洋之中而不得法。感于此，念与斯，我们总结了54个知产考点并进行学术拓展。以考点为导向，为考生展开了论文荟萃和深度解读——这才是真正的热点之道。

【知识拓展1 —— 知识产权是禁止权，而不是自用权】【超级重点】

王迁老师认为：

知识产权是排他权利（禁止权），而不是自用权。

知识产权的作用在于排斥他人为特定行为，而并不在于确认权利人有为某种行为的自由。

【知识拓展2 —— 所有权&知识产权&自用权】

王迁老师认为：

对所有权从正面表述权利——“权利人可以占有、使用、收益、处分”和从反面表述权利——“权利人有权禁止他人占有……”，在效果上是相同的。既然所有权的客体主要是有体物，在同一时空只能为一个民事主体所占有，那么规定所有权人有权占有和使用，等于规定他人不得未经许可占有和使用。

但是知识产权与所有权不同。如果《民法典》规定“知识产权人对知识产权的客体有使用的权利”，该规定是没有意义的，因为在知识产权人使用的同时，比如电影在被主创人员放映的同时，可以有许许多多的人在全国各地未经许可也放映这部电影。只有禁止权，才能规制此种乱象。

【知识拓展3 —— 其他学者对于惩罚性赔偿概念的不同观点】

清华大学蒋舸老师在其2015年发表于《法学研究》上的《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》一文中表示：

著作权法与专利法应引入加重赔偿，但不应追求惩罚目的，“惩罚性赔偿”的术语在创新规则体系中有误导性……在著作权与专利法领域，加重赔偿的主要目的是实现个案中的完全补偿，特殊情况下也可追求宏观层面的最佳预防，但不应超出预防之需追求非功利的惩罚效果……

【知识拓展4 —— 人工智能生成的内容是作品吗】【重点；热点】

王迁老师在书（第7版）中认为：

人工智能不会拥有思想和情感，其生成的内容只是应用某种算法、规则和模板处理信息直接产生的结果，因此不可能符合独创性的要求。

有一种观点认为，只要最终成果具有独创性，即使形成过程应用了算法、规则和模板，也应承认该成果是作品。但是，应当认识到，只要算法、规则和模板确定了，所得结果就是唯一的或者只产生有限的可能。设计者刻意加入的随机因素本质上也是由算法决定的，与创作所需要的思想、情感等个性特征毫无关系。

参考文献：

[1]王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。

[2]吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，载《中外法学》2020年第3期。

【知识拓展5 —— 独创性是“有无”还是“高低”（程度）问题】【重点】

王迁老师在书（第7版）中认为：

“中超赛事现场直播案”的再审判决认为独创性是“零或一”（“零”就是没有独创性，“一”就是有独创性）的问题，而不是“零至十”（“零”为独创性的程度最低，“十”为独创性的程度最高）的判断。再审判决据此认为涉案的赛事直播是“有”独创性（无论其程度如何）的，因此是作品。

本书作者认为：这一认识是不能成立的。试举一例：某音像出版社录制了小鸟鸣叫的录音，其间在“摄制准备、现场拍摄、加工剪辑”三个步骤中作出满足再审判决书中所述的“一系列个性化的选择和安排”。则依再审判决之逻辑，当然应当得出“该录音制品是有独创性的作品”这一结论。然而，我国《著作权法》将录音制品规定为邻接权——录制者权的客体，这就决定了录音制品本身不可能是我国《著作权法》保护的作品，否则会带来体系上的混乱。

从比较法的视角观察，小鸟鸣叫录音在我国是录音制品，但依美国《版权法》当然是作品，这是因为美国《版权法》规定的作品类型中就包含“录音制品”（sound recording）。而在美国《版权法》中作为作品受到保护的“录音制品”同样必须符合独创性的要求。

不同国家对特定类型的作品要求的独创性程度不同，才会导致出现同一表达在有些国家被认为“有”独创性，在另一些国家被认为“无”独创性。

由此可见，只有从“高低”（程度）角度去理解独创性的“有无”，“有无”才是有意义的用语。

参考文献：

[1]王迁：《体育赛事现场直播画面著作权保护若干问题——评“凤凰网赛事转播案”再审判决》，载《知识产权》2020年第11期。

[2]李琛：《短视频产业著作权问题的制度回应》，载《出版发行研究》2019年第4期。

【知识拓展7 —— 杂技、魔术、马戏是“作品”吗】

王迁老师认为：

【理由一：不是智力成果】……以展示身体力量和竞技技巧为主要目的和价值的竞技体育活动通常不涉及此类表达，不是产生作品。这一原理对杂技等活动也是适用的。走索等杂技活动展示的仅仅是技巧，它们并非具有美感的艺术表达。同时，著作权法并不保护任何操作方法、技术方案或实用性功能。某些杂技表演中演员的“造型”是为使用某些杂技技巧所必不可少的，如为了保持平衡而摆出的特定姿势，则该造型不能受到著作权法的保护……

【理由二：比较法】除中国现行《著作权法》之外，几乎没有国家将杂技作为作品加以保护……有些国家如法国将“表演文学艺术作品的人”与“表演杂耍、马戏的人”加以并列，这恰恰说明杂耍和马戏本身并不是作品……我国可以借鉴法国的做法，赋予这些人以表演者的地位。

【理由三：立法目的之背离】（我国）立法者首创杂技艺术作品的目的显然是希望《著作权法》能够具有中国特色，保护我国杂技、魔术和马戏艺术家的利益。然而，讽刺的是，在我国发生的第一起相关著作权纠纷中，法院认定的杂技艺术作品却是一名具有以色列国籍和享有美国永久居留权的外国人所设计的魔术，而无论在以色列还是在美国，魔术都不能作为作品受保护。

【理由四：定义不清】（在上述狼蛛魔术案的判决书中，对魔术作品的描述过于宽泛）使全世界著作权立法公认的作品类型“舞蹈作品”丧失了存在的意义……

【知识拓展8 —— 音乐喷泉是“美术作品”吗】

王迁老师认为：

二审法院认定“涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴”。

本书作者认为，音乐喷泉明显不符合美术作品的法定含义及人们的普遍认识。

【理由一：不满足固定要件】二审法院认为涉案音乐喷泉属于“动态立体造型表达”。这显然是将水柱在空中喷射的瞬间形态当成了“立体美术作品”，这一理解显属不当。“平面美术作品”和“立体美术作品”以其借以表现的物质载体的维度作为区分依据。这意味着不借助物质载体加以表现，也就是没有固定形态的设计，并不属于美术作品……而在“音乐喷泉案”中，二审法院所要保护的音乐喷泉，是“音乐喷泉喷射效果的呈现”。但无论是“婀娜多姿的水舞”、“绚丽斑斓的灯光”还是“灿烂缤纷的色彩”，都是稍纵即逝的，并没有依附于物质载体加以稳定地保存，当然也不可能借助物质载体进行表现。

【理由二：可由其他途径保护】二审法院之所以将音乐喷泉解释为美术作品，是担心如果不这样做，会“挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，导致抄袭模仿盛行，最终影响的是广大公众从中受益”。但二审法院似乎没有考虑通过其他途径提供合理保护的可能性……关键在于如何实现。它涉及计算机控制、电气安装、机械加工、流体力学、液压控制、照明科技和环艺设计等众多领域，需要程序控制系统与音乐控制系统相结合。仅从外部观察某一音乐喷泉，特别是大型音乐喷泉，恐难以制作出效果相同的音乐喷泉。一审判决书中记载，本案原告称：经被告索要，并在被告承诺对所获资料只作向领导汇报推荐所用的情况下，向其提供了涉案音乐喷泉的核心资料（包含详细设计图纸、气动水膜的设计数据、实验视频等）。如果该情况属实，则原告要求被告承担缔约过失责任，也能够获得应有的保护。

【知识拓展9 —— 两大法系对摄影作品独创性的不同要求】

王迁老师认为：

英美法系国家尽可能对照片进行版权保护……除了为了精确复制他人作品而进行纯粹复制型的翻拍，以及完全由机器自动拍摄的照片之外，照片几乎都被认为是符合独创性要求的作品。

与此相反，在大陆法系国家，纯粹基于运气抓拍到的照片很难被承认为作品。在德国，著作权法对“摄影作品”与普通“照片”是加以区别对待的，只有那些通过对题材的选择、灯光阴影的映衬、润色，照片的剪辑或者艺术处理工具的使用，表达了摄影师的艺术观点与创造力的照片才会被认为是“个人智力创作成果”，才能作为摄影作品受到保护。但同时，德国著作权法也承认在企业中为例行公事而制作的照片，以及那些平庸的业余爱好者们所摄制的照片等未达到独创性要求的普通照片也具有一定价值，需要法律加以保护，以防止他人未经许可进行使用；并因此将其规定为邻接权的客体，享受较短的保护期。

【知识拓展10 —— 凤凰网中超赛事现场直播案】【重点】

此案二审法院认为，中超赛事的直播画面并不属于作品。再审法院推翻了二审法院的判决，认为涉案现场直播属于作品。

王迁老师赞同此案二审法院的判决结果和理由。在体育比赛的现场直播中，观众不仅希望看到真实、客观的比赛全部过程，而且在特定时刻对于看到何种角度拍摄的画面通常有较为稳定的预期。对于导播而言，对于在哪个位置安排或放置面向何处的摄像机，是存在一定技术性规范的；对于在哪一时刻应当采用哪个机位拍摄的画面，也是有规律可循的。如果有多名达到一定技术水准的导播面对相同的、从不同机位传回的比赛画面进行实时的选择，差距并不会过于显著，因为他们都知道其选择必须符合观众稳定的预期。例如，对于足球比赛的进球场景，导播一般先选择能够反映最后阶段传球与射门、进球全过程的全景，再回放设置在球门各个侧面的机位拍摄的慢镜头。这几乎成为直播的常规……虽然导播对不同机位拍摄的画面会有所取舍，其工作并不是纯粹机械性质的，而是需要作出一定的选择与判断，但观众对直播画面的预期和直播的常规决定了导播工作的个性化程度是有限的。当然，这种程度在英美法系国家已足以使直播画面成为作品，但在区分“视听作品”与“活动图像”的大陆法系国家，尚难以达到作品所需要的独创性程度。

【知识拓展11 —— 王迁老师2021年论文《视听作品的范围及权利归属》】【重点】

【知识拓展12 —— 建筑工程设计图和建筑作品是何种关系】

王迁老师认为：

问题的关键在于正确地认识“建筑工程设计图”是何种作品。“建筑工程设计图”同时包含了对建筑物外观和内部结构的设计，从不同角度观察“建筑工程设计图”，就可以发现其体现了不同作品。

（从内部结构设计观察，）“建筑工程设计图”中必然包含各种用于描绘建筑物内部空间位置、相互关系和线路设计的图形，如房间的大小、电梯的位置、排水管道的走向等。它体现的是实用技术性的设计，该“设计”本身作为“技术方案和实用功能”不能受到著作权法的保护。但“设计图”体现了科学美感，因此构成作品。换言之，由于实用性和功能性的设计不能受到著作权法的保护，则按照设计图去建造建筑物内在的实用功能部分，并不构成著作权法意义上“从平面到立体”的复制。

（从建筑物外观观察，）“建筑工程设计图”还能够体现建筑物的外在美感，也即建筑物的优美外形。一幢建筑物如果构成建筑作品，与其内部构造和设计毫无关系，而仅在于其外形能够给人以美的享受。因此，从“建筑工程设计图”体现建筑物优美外形的角度看，它应当是建筑作品的平面表现形式。

【知识拓展13 —— “作品类型法定”与“作品类型开放”】【超级重点】

王迁老师认为：

【修订概述】2020年《著作权法》将第3条列举的最后一种作品类型由“法律、行政法规规定的其他作品”（很严格，不能由其他规范性文件规定！）改为“符合作品特征的其他智力成果”。这就意味着“作品类型法定”模式被改为“作品类型开放”模式。

【作品类型法定的意义】“作品类型法定”使法院和社会公众能够在纷繁复杂的智力成果和表达形式中迅速甄别出哪些不属于作品，而无须再去考虑抽象、晦涩有时又存在争议的著作权法基本原理，从而大大节省司法成本和交易成本。

【“作品类型”应为作品的构成要件】须注意，“作品类型法定”并不像一些观点认为的那样，是在某种智力成果完全符合作品要求的前提之下，再看其是否属于法定作品类型，如果不属于则不保护此类作品。与之相反，“作品类型法定”本身就是对可以构成作品的表达形式的限定。

【修改原因】这一修改很可能受到了对《伯尔尼公约》第2条第1款不当解读的影响。《伯尔尼公约》第2条第1款不仅规定“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”，而且在列举作品类型时，使用了“诸如”一词，也就是表明该条中所列举的各类作品仅是示例，而非穷尽式的规定。孤立地看这一条的规定，容易得出《伯尔尼公约》不允许采取“作品类型法定”立法模式的结论。

然而，这一结论是不能成立的。

【对修改的反驳1：比较法】首先，英国等众多英美法系国家的立法采用的都是“作品类型法定”模式，难道这些国家都长期违反《伯尔尼公约》吗？

【对修改的反驳2：《伯尔尼公约》条文的澄清】其次，《伯尔尼公约》第2条第6款第一句规定，“本条所提到的作品在本同盟所有成员国内享受保护”。这里的“本条所提到的作品”显然是指第2条第1款在“诸如”之后明文列举的各类作品、第3款规定的演绎作品和第5款规定的汇编作品。这就意味着当一种表达形式落入了“诸如”之后列举的作品类型时，在符合独创性等其他条件的情况下，它必须作为“受本公约保护的作品”在所有《伯尔尼公约》成员国受到保护。至于没有列入“诸如”之后作品清单的表达形式，《伯尔尼公约》当然不妨碍某一成员国自行提供保护，但其他成员国没有保护的义务。

【对修改的反驳3：外交会议上积极增加新的作品类型】最后，《伯尔尼公约》第2条第1款的用语在《伯尔尼公约》中很早就出现了，但此后几乎每一次为修订《伯尔尼公约》而召开的外交会议的重点都是，讨论是否应当在“诸如”之后的清单中增加新的作品类型（例如，舞蹈作品、哑剧作品、建筑作品、摄影作品和电影作品）。

参考文献：

[1]王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期。

【知识拓展14 —— 民间文学艺术作品与民间文学艺术表达】

王迁老师认为：

创作“民间文学艺术表达”与“民间文学艺术作品”并非同一概念，前者的范围要广于后者。根据联合国教科文组织和世界知识产权组织联合制定的《关于保护民间文学艺术表达、防止不当利用及其他损害行为对国内立法的示范法》（以下简称《示范法》）规定：“民间文学艺术表达”指由一个国家的族群或者个人创作和维系，反映该族群对传统艺术的观念，带有传统艺术遗产特质的成果，包括：（1）口头表达，如民间故事、民间诗歌和谜语；（2）音乐表达，如民间歌曲和用乐器演奏的音乐；（3）行为表达，如民间舞蹈、民间戏剧、艺术模式或仪式；（4）物质化的表达，包括图画、油画、雕刻、雕塑、陶器、镶嵌器具、木制品、金属器具、珠宝首饰、编织藤篮、刺绣品和缝制品、纺织品、地毯和服装等民间艺术制品，乐器以及建筑形式。

从该定义看，“民间文学艺术表达”形式极为多样，其中一些“表达”难以构成著作权法意义上的“作品”。例如，“仪式”被该《示范法》明文列为受保护的“表达”。“仪式”中的舞蹈、诵词和音乐当然是作品，但“仪式”本身是由一系列行动流程和操作方法构成的，并不属于“作品”。

我国《著作权法》仅提及“民间文学艺术作品”，而非“民间文学艺术表达”，说明不构成作品的民间文学艺术表达，如传统仪式、运动和竞赛等，尚不能受到《著作权法》的保护。

【知识拓展15 —— 胡开忠老师2022年论文《中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建》】

中南财经政法大学胡开忠老师在其2022年发表于《法学研究》上的《中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建》一文中表示：

我国在民间文学艺术作品的著作权保护理论上存在误区。绝对保护论照搬一些发展中国家的理论，主张对民间文学艺术作品给予较强的全面保护，与著作权理论存在冲突，不适合中国国情。否定版权保护论照搬一些发达国家的理论，否定用版权法保护民间文学艺术作品的可能性，其理论上的僵化不利于保护我国的传统文化。我国应采“相对保护论”，即在遵循著作权法基本原理的基础上，借鉴国际公约的相关规定，结合中国国情，适当确定民间文学艺术作品的著作权保护规则。具体应做到：

①应合理界定民间文学艺术作品的内涵和外延，反对将一切与民间文学艺术相关的对象都纳入保护范围；

②应将社群中创作民间文学艺术作品的自然人成员界定为作者并作为著作权原始主体，民间文学艺术作品来源地的社群根据习惯法成为著作财产权的继受主体；

③应区分精神权利和财产权利两方面的内容；

④应合理处理著作权保护与公有领域保护之间的关系，确定适当的著作权保护期限；

⑤应结合民间传统习惯及现有制度合理确定民间文学艺术作品的著作权限制规则；

⑥应根据国民待遇原则处理好其他国家的民间文学艺术作品的著作权保护问题。

【知识拓展16 —— 我国《著作权法》有必要单独创设“修改权”吗】【重点】

王迁老师认为，在作者的思想、认识发生变化之后，其作品确有得到修改的必要，但这不意味着应当设立修改权。部分原因在于：

①作者在发表作品前当然可以自行修改其作品，无须额外赋予作者“修改权”；

②作品发表后，作者若意欲修改则直接修改并公之于众即可，法律同样无须规定“修改权”；

③著作权是“禁止性权利”，因此“修改权”的实质是确保作者能够禁止他人未经许可修改其作品；

④若对作品的修改产生新作品，则此行为可由“改编权”控制；若对作品的修改并未产生新作品，但歪曲了作者的原意，可由“保护作品完整权”控制。

【知识拓展17 —— 计算机内存中的“临时复制”并非复制行为】

王迁老师认为：仅从传统著作权法复制行为的构成要件来看，导致作品临时性在计算机内存中存储的行为不应被视为复制行为。

①作品在内存中的临时存储是客观技术现象。

②作品在内存中的所谓“复制件”没有独立的经济价值。

↑内存中的所谓“复制件”只在上网过程中产生和存在，不可能脱离在线阅读、欣赏和使用作品的过程而被单独利用或传播。在计算机对任何一部分作品的调用结束时，该部分在内存中的“复制件”也随即消失，不能保留在内存中、为下一次的操作所用。

【知识拓展18 —— 王迁老师2021年论文《著作权法中传播权的体系》】【超级重点；论述题】

建议研读王迁老师2021年发表于《法学研究》上的《著作权法中传播权的体系》一文。

着重理解“远程传播权&现场传播权”“向公众传播权（right of communication to the public）&公开传播权（right of public communication)”“王迁老师对我国广播权的修法建议”这三部分内容。

【知识拓展19 —— 邻接权等于作品传播者权吗】

王迁老师认为：“邻接权就是作品传播者权”的表述有所不妥。传播作品的行为本身不可能，也不应该产生邻接权，只有当为了传播作品而通过投资和劳动，甚至通过一定程度的智力投入，产生了新的成果时，才能就这种成果享有邻接权。与此同时，现代邻接权的种类较邻接权制度产生初期已大为丰富，一些邻接权的客体与作品并无任何联系，其权利主体也并非作品的传播者。

【知识拓展20 —— 专有出版权是邻接权吗】

王迁老师认为：专有出版权并不是邻接权。从《著作权法》第32条和第33条的规定可以看出，“专有出版权”是图书出版者与著作权人在出版合同中约定的权利。实际上是著作权人将自己对相关作品所享有的属于狭义著作权的复制权和发行权许可给图书出版者行使，只不过许可的方式是专有许可而已。

【知识拓展21 —— 机械、忠实地录制现存的视听作品或录像制品能形成新的录像制品吗】

构成录像制品的连续影像必须是由此人首次制作，而不是翻录（纯粹翻拍）“现存的”连续影像而获得的。

【知识拓展23 —— 王迁老师2017年论文《广播组织权的客体——兼析“以信号为基础的方法”》】

王迁老师在其2017年发表于《法学研究》上的《广播组织权的客体——兼析“以信号为基础的方法”》一文中表示：

在世界知识产权组织主持起草《保护广播组织条约》的过程中，各国都同意对广播组织权的保护应当采用“以信号为基础的方法”。但各国立法并没有真正体现这一方法，其中一些国家采取的“节目保护模式”将“广播”规定为一类作品，保护的实际上是节目，这将导致严重的正当性问题。另一些国家采取的“伪信号保护模式”名义上只保护载有节目的信号，但由于为广播组织规定了针对节目录制品的专有权利且规定了至少20年的保护期，其真正保护的仍然是节目。创设广播组织权的理由，在于防止分流广播的听众或观众，从而损害作为节目传播者而非节目创作者或制作者的广播组织的利益。只有将载有节目的信号设定为保护客体，才能既保护广播组织的利益，又不至于造成法律逻辑的混乱、权利归属与授权机制的错位和对公有领域的侵蚀。基于信号的流动性，防止“信号盗窃”的途径是为广播组织规定“转播权”，而非规定以信号中的节目为保护客体的复制权、发行权和信息网络传播权等专有权利。由于“转播权”控制的是同步传播信号的行为，对保护期的规定并无意义。

【知识拓展24 —— 王迁2022年论文《论〈著作权法〉对“网播”的规制》】

王迁在其2022年发表于《现代法学》上的《论〈著作权法〉对“网播”的规制》一文中表示：

“网播”不是“网络传播”的缩略语，也不包括“网络转播”，而是指通过网络实施的初始非交互式传播。修改前的《著作权法》对广播权的定义移植自《伯尔尼公约》的规定，不能规制“网播”，当时只能对“网播”适用“兜底权利”。《著作权法》修改后，广播权被改造为涵盖以任何技术手段进行非交互式传播的专有权利，可以规制“网播”。其规制范围不限于传播作品创作完成时的原始形态，还包括传播作品的表演和表演的录制品。

【知识拓展25 —— “转换性使用”“模仿讽刺”与“合理使用”】【超级重点】

王迁老师认为：

在判断引用是否为“适当引用”时，应特别注意对原作品的使用是否构成“转换性使用”，以及“转换性”的程度。

所谓“转换性使用”，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。

所谓“模仿讽刺”，是指为了对原作品进行讽刺或批判，而对原作品进行“改造”（也是一种“转换性使用”），形成新作品，并使新作品反映模仿者与原作品作者相对立的观点、立场或思想感情。这将导致原作品的内容成为讽刺、批判原作品本身的工具。

对原作品的使用越是具有“转换性”，越有可能构成“合理使用”，甚至商业性地使用原作品也可因此而构成“合理使用”。这是因为“转换性使用”推进了著作权立法促进文艺发展的终极目标。在高度“转换性使用”形成的新作品中，原作品对于新作品在价值和功能上的贡献并不大，要求新作品作者获得许可和支付报酬并不合理，反而影响对作品的创作。因此，将以“评论”为目的适当引用认定为“合理使用”的重要法理基础就在于：这种适当引用是对原作品的“转换性使用”。

【知识拓展27 —— 著作权集体管理制度的修改&石宏2021年论文《〈著作权法〉第三次修改的重要内容及价值考量》】【重点】

建议考生对比修法前后《著作权法》中涉及“集体管理组织”条款的变化（如第7条、第8条）。

石宏老师在其2021年发表于《知识产权》上的《〈著作权法〉第三次修改的重要内容及价值考量》一文中表示：

一是规定了因使用费收取标准发生争议的解决程序。

二是规定了著作权集体管理组织关于使用费的收取和转付等情况的定期公布义务。

三是赋予著作权集体管理组织参与调解的权利。。

【知识拓展28 —— 《刑法》第217条中的“复制发行”与第218条中的“销售”的关系】

王迁老师认为：

《刑法》第217条中的“复制发行”应当是指“复制和发行”，而不可能是“复制或发行”，否则会导致《刑法》第217条的范围完全涵盖《刑法》第218条，使后者丧失存在的价值。这是从“发行”和“销售”的逻辑关系中得出的必然结论。

但是，为了应对某些国家要求我国将单纯的侵犯复制权的行为入罪的要求，《刑事司法解释（二）》规定：《刑法》第217条中的“复制发行”，包括“复制”“发行”或者“既复制又发行的行为”。据此，《刑法》第217条的“复制发行”等于“复制或发行”。这就意味着单独实施“复制”，或单独实施“发行”，都可以构成《刑法》第217条规定的“侵犯著作权罪”。王迁老师质疑该司法解释：既然《刑法》第217条规定的“复制发行”根据《刑事司法解释（二）》包括单独的“发行”，而“销售”又是最为典型的“发行”，则《刑法》第218条规定的“销售侵权复制品罪”（实为侵犯“发行权”罪），可以被《刑法》第217条规定的因未经许可“复制发行”而构成的“侵犯著作权罪”所包含，那么《刑法》第218条还有什么存在的必要呢？

王迁老师认为，《刑法》中有关著作权犯罪的条款，在使用与《著作权法》相同的术语时，应使其含义与《著作权法》保持一致，这样才能做到对著作权的民事保护与刑事保护相衔接。如果认为应将单纯侵害复制权的行为也纳入刑事打击的范围，应当单独将“未经许可复制”列为犯罪行为，而不应将《刑法》第217条中的“复制发行”解释为“复制或发行”。

【知识拓展29 —— 王迁老师2021年论文《论著作权保护刑民衔接的正当性》】

【知识拓展30 —— 商标恶意诉讼】

有学者认为，《商标法》（2019修正）第68条最后一款对商标恶意诉讼进行了规定，这不仅是在知识产权领域首次对恶意诉讼进行规制，更是在整个民法领域甚至是法律体系里首次对恶意诉讼进行规制，具有较为重大的意义。然而，《商标法》此次对于商标恶意诉讼的规定只是做了一个较为原则性的规定，即商标恶意诉讼应当受到处罚。

编者认为，对于商标恶意诉讼，可结合“王雅芬、韦俞村：《商标恶意诉讼的识别与法律规制》，载《电子知识产权》2019年第8期；徐明：《我国商标恶意诉讼的司法规制优化研究——以民事抗辩权为展开进路》，载《知识产权》2020年第11期”两篇文章作进一步理解。

【知识拓展31 —— 对商标申请在先原则的理解】

关于申请日的确定：根据《商标法实施条例》规定，商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。（注意：如果是邮寄的，并非以邮戳的寄出日为准，这与《专利法》确定专利申请日的规则有所不同）

关于流程：①申请手续齐备并按照规定填写申请文件的，商标局予以受理并书面通知申请人；②申请手续不齐备或者未按照规定填写申请文件的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由；③首先，申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期；其次，期满未补正的，视为放弃申请，商标局应当书面通知申请人。

关于使用在先的确定：针对同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标。

适用《商标法实施条例》第19条规定：（【第一级】）两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。（【第二级】）同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；（【第三级】）不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。（【第四级】）商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。

【知识拓展32 —— 王莲峰老师2020年论文《新〈商标法〉第四条的适用研究》】【重点】

王莲峰老师在其2020年发表于《政法论丛》上的《新〈商标法〉第四条的适用研究》一文中表示：

2019年11月1日实施的新《商标法》第4条第1款新增规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。第4条修改的立法意图主要在于规制商标的恶意申请注册行为，而非仅仅适用于商标囤积行为。否则，该规范的立法价值将大打折扣，无法充分实现该法第4条规定的立法目标。新《商标法》第4条适用的难点在于“恶意”和“不以使用为目的”两个要件的认定及两者之间的关系。“恶意”是指申请人或者代理机构违反真实使用意图，明知或应知其申请商标的行为会造成在先权利人损害而希望或放任损害发生的主观状态。“不以使用为目的”是指商标申请人以攫取不当得利，或者以商标作为竞争工具或掠夺侵占公共资源为目的的行为，其共性均为申请商标不是为了使用。对该法第4条新增规定的适用“不以使用为目的”是作为“恶意”的定语或者修饰语，两者并非同等要件，无须同时满足；申请人具有“恶意”才是商标申请予以驳回的主要条件。恶意即为违背诚实信用原则，构成商标禁止注册的绝对事由。第4条的修改也吻合了我国新《商标法》为根治商标恶意注册，实现规制关口前移的制度设计安排。

对比孔祥俊老师2020年发表在《比较法研究》上的论文《论非使用性恶意商标注册的法律规制——事实与价值的二元构造分析》的观点：新增“不以使用为目的的恶意商标注册”的绝对禁注事由以“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能，是此类“商标注册申请”的两个限定词和两个独立要件，二者须同时满足。

【知识拓展33 —— 王莲峰老师2020年论文《规制商标恶意注册的法律适用问题研究》】

王莲峰老师在其2020年发表于《中州学刊》上的《规制商标恶意注册的法律适用问题研究》一文中表示：

为有效遏制商标恶意注册行为净化营商环境，我国2019年修改的《商标法》总则部分新增条款，明确规定禁止商标恶意注册，并对分则部分相关条款进行修改，旨在加大对商标恶意注册行为的处罚力度。但是，修改后的《商标法》对商标恶意注册行为的规制条款过于抽象，存在法律适用上的困难。为提升我国《商标法》实施质量，建议借鉴欧盟和德国对商标恶意注册进行规制的实践经验：

1. 明确商标恶意注册的审查标准和考量因素，采取“可能恶意”标准；

2. 对疑似恶意申请注册者，商标审查机关可要求其提供使用意图的证明；

3. 对恶意进行商标注册和诉讼者，可适用《侵权责任法》《反不正当竞争法》等法律追究其民事责任。

【知识拓展34 —— 冯晓青、刁佳星2018年论文《抢注未注册商标的司法认定研究———以〈中华人民共和国商标法〉第三十二条规定为视角》】

冯晓青老师、刁佳星研究员在其2018年发表于《南都学坛》上的《抢注未注册商标的司法认定研究———以〈中华人民共和国商标法〉第三十二条规定为视角》一文中表示：

《中华人民共和国商标法》第三十二条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所评价的行为是商标注册人的抢注行为及在先使用人的在先使用行为。商标注册人的恶意抢注行为，因其行为本身的非正当性、抢注人损人利己和投机取巧的主观恶意，该行为损害在先使用人、消费者利益及市场竞争秩序而违反了诚实信用原则，因此必须予以严格规制。对在先商标使用人的商标使用行为而言，其使用行为的客体为商业标识，商品使用行为的非法不等于商标使用行为非法，当其使用达到使“相关公众知晓”时，应认定其使用行为具备了“一定影响”，可以依《中华人民共和国商标法》第三十二条启动商标异议程序。

【知识拓展35 —— 冯晓青、夏君丽2018年论文《商标授权确权中的混淆可能性判断研究》】

冯晓青老师、夏君丽研究员在其2018年发表于《湖南大学学报（社会科学版）》上的《商标授权确权中的混淆可能性判断研究》一文中表示：

我国商标注册申请的审查与注册商标的无效宣告是否需要以混淆可能性作为驳回申请或者无效宣告的判断标准是一个值得讨论的问题。在商标授权确权问题上，虽然相关法律并未明确规定混淆可能性要件，但从商标注册、商标使用与侵权救济制度的一致性、商标法精神与立法宗旨的角度考量，应当坚持混淆可能性标准。我国商标授权确权行政审查与司法实践也在遵循这一思路。在混淆可能性判断时，应当借鉴司法解释提出的混淆可能性作为参考因素，坚持个案判断。

【知识拓展36 —— 黄汇老师2022年论文《中国商标注册取得权制度的体系化完善》】

上述冯晓青老师的论文从商标注册申请的审查标准角度进行切入，本文作者则站在更为宏观的角度对我国商标注册取得权制度进行分析和建议：

当前，我国的注册取得商标权制度仍容易带来以下问题：商标“恶意抢注”现象仍屡禁不止；注而不用的“囤积申请”仍时有发生。本文作者从六个方面探讨我国相关制度完善的具体路径：其一，“使用驰名”可成为注册外商标权取得的另一途径，实际上就是一种先占取得；其二，可考虑赋予在先未注册商标所有人以“优先注册权”；其三，对“恶意注册”禁止条款的制度优化与解释路径重塑；其四，被代理人、被代表人防止抢注的“四权”制度构造；其五，对恶意抢注程序性遏制措施的制度完善；其六，增加注册官费以提高恶意注册的经济门槛和成本。

【知识拓展37 —— 王莲峰老师2021年论文《国际视角下我国未注册驰名商标保护制度的完善》】【重点】

王莲峰老师在其2021年发表于《知识产权》上的《国际视角下我国未注册驰名商标保护制度的完善》一文中表示：

我国对于驰名商标的保护以是否注册为标准，实行有差别的保护，与注册驰名商标的保护程度相比，我国对未注册驰名商标的保护体现出明显的弱保护色彩。这不仅与国际条约的当前保护水准不符，也导致了未注册驰名商标在实际保护中所面临的瓶颈与窘境。商标权保护的地域性在当今经济全球化背景之下频频遭遇挑战，在未注册驰名商标的保护问题上，适时突破商标权的地域性限制，需要在法律制度的设计上重新进行考量，对未注册驰名商标进行有条件的跨类保护，完善未注册驰名商标的民事救济制度，进一步构建未注册驰名商标保护的体系化立法。

【知识拓展38 —— 未注册商标的法律保护（吴汉东）】【重点】

吴汉东老师在其2014年由北京大学出版社出版的《知识产权法学》（第6版）的第235-236页表示：

商标注册制度决定了法律保护的对象主要是注册商标。这制度的例外是未注册商标有条件的适度保护。

（一）禁止注册和使用

我国商标法对符合一定条件的未注册商标予以保护。依据我国《商标法》第13条第2款的规定，未注册的驰名商标，该商标所有人有权禁止他人就相同或类似商品申请注册相同或近似商标，并有权禁止使用。依据我国《商标法》第32条规定，如果未注册商标是有一定影响的，该商标使用人有权禁止他人以不正当手段抢先注册。另据我国《商标法》第15条规定，被代理人或被代表人有权禁止代理人或代表人抢注或使用其未注册商标。该项禁止注册的权利可以通过商标异议也可以通过撤销程序行使。禁止使用的权利可以通过向法院提起民事诉讼或者请求工商行政管理部门查处的途径得以实现。2013年新增加的第2款，更是将禁止抢注他人未注册商标的范围扩大到“合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在”的情况。

（二）先使用权

先使用权是指，某个商标虽由他人取得注册，但在其申请注册前已经使用的商标，该商标使用人可在原有范围内继续使用。

先使用权的目的是保护已经享有信誉的非注册商标的使用人的利益，也是对“注册原则”和“申请在先原则”的一个重要补充。虽然，注册制度和申请在先原则有使成立的商标权稳定，权利主体和权利范围明确等优点。但是，如果先使用的商标已享有信誉，具有财产价值，仅仅因为未取得注册而使该商标使用人丧失已取得的利益，似不公平。这就需要法律在一定条件下对两者的利益作一调整。既要坚持和维护商标注册制度，又要给予已驰名或有一定影响的未注册商标适度保护。“禁止注册和使用”赋予未注册商标所有人消极权利，但是这些“禁止权”还不能使先用人的利益得到充分保护。“先使用权”是积极权利，对于平衡利益具有积极作用。当然，先使用权应当符合一定条件，包括但不限于：（1）在他人注册前，该商标已实际使用并持续一定时间。“实际使用”要求与特定产品或服务有关，在商业活动中与消费者有直接联系。使用的时间应以消费者知悉、认可该商标的必要时间为长度。（2）继续使用的范围应限于原使用商品上。先使用权的效力为继续使用。本来，未注册商标在相同或类似商品上使用是注册商标专用权所禁止的，但如果具备上述条件则可允许先使用人继续使用。“继续使用”所保护的是既有事实，因此使用人不得以任何形式扩大使用范围。（3）如果与注册商标相同，那么未注册商标使用人须增加区别性标识。

（三）未注册商标的其他法律保护

未注册商标的范围很广，“任何一个能够将企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的标记或标记的组合，均应成为商标”，如商品名称、包装、装潢均属于此类商业标志范围，且属于未注册商标。对这样一些未注册商标，不仅有商标法提供保护，还有反不正当竞争法的保护。我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项涉及的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，从标识功能和市场作用来看，实际上就是未注册商标。《反不正当竞争法》的保护和商标法一样，需要满足一定的条件，譬如：商品为知名商品，而非普通商品；商品名称、包装等为特有的，而非通用的。此外，两部法律的保护方式也有共同之处：某个未注册商标能否得到保护，保护的范围多大，需在个案中加以确定。

【知识拓展39 —— 孔祥俊老师2020年论文《商标使用行为法律构造的实质主义——基于涉外贴牌加工商标侵权案的展开》】

孔祥俊老师在其2020年发表于《中外法学》上的《商标使用行为法律构造的实质主义——基于涉外贴牌加工商标侵权案的展开》一文中表示：

商标使用行为由形式要素与实质要素所构造，可以从形式与实质、价值与功能及主观与客观等多个维度进行界定，但商标立法的实质主义是其底色。商标使用行为的构成应以商标标识的识别性和商业使用的公开性为必要，以商标法效力范围为默示前提，并区分商标使用与商标标识使用。涉外贴牌加工商标侵权判断应当以构成商标使用为坐标，以商标法效力范围内的市场活动为事实依据，据此以不构成商标使用和商标侵权为原则和常规，构成商标使用和商标侵权为例外和补充，形成原则与例外并存互补和相互协调的定性格局，恰当地实现相关利益平衡。不构成商标使用和商标侵权的例外情形应当回归属人管辖和效果原则之法律轨道，并根据事实与价值，实现法律标准的明晰化和行为种类的类型化。

【知识拓展40 —— 我国对恶意注册的遏制力度仍需加强】

王迁老师认为，我国《商标法》将“不以使用为目的的恶意商标注册申请”规定为不予注册的绝对理由，同时还规定对于恶意注册驰名商标的行为，驰名商标权利人请求宣告该注册商标无效不受5年争议期的限制。这都是为了遏制恶意注册，但法律规则仍然有所缺失。这体现在以下几个方面：

一是对于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”等恶意损害他人在先权利的注册行为，《商标法》仅规定为宣告注册商标无效的相对理由。

二是对于未在我国注册、使用或具有知名度的外国商标，缺乏制止恶意注册的规定。虽然《商标法》规定了对未驰名商标的特殊保护，禁止抢注，但以该未驰名商标在中国具有知名度为前提条件。

三是对于以使用为目的的恶意注册，没有将其纳入不予注册的绝对理由。

四是仅规制“不以使用为目的的恶意注册”，没有将“不以使用为目的的注册”本身作为恶意注册对待，在实务中导致了大量的“防御性注册”，不仅使商标注册申请量虚高，也耗费了大量审查资源。

总之，《商标法》缺乏将“恶意”作为兜底性不予注册的绝对理由，对恶意注册的遏制力度仍然有待提高。

【知识拓展41 —— 刘铁光老师2021年论文《商标侵权中“商标使用”的判定规则》】

刘铁光老师在其2021年发表于《法学杂志》上的《商标侵权中“商标使用”的判定规则》一文中表示：

《商标法》中商标侵权制度的司法适用与当前的司法政策应将“商标使用”作为构成商标侵权的前置性条件。“商标使用”之“来源识别”意义上的使用应该以相关公众的认知为判断标准，是否构成“商标使用”与被告是否有“商标使用”的主观意图无关，具体的使用方式对是否构成“商标使用”亦不具有决定性作用。“商标使用”之法律问题的属性，决定其不是由当事人举证证明的问题，裁判机构需要在每一个商标侵权案件中对“商标使用”予以判断，并允许被告提出不构成“商标使用”的抗辩。由于“正当使用”原本就不在商标权的控制范围内，且“商标使用”的构成以相关公众的认知为判定标准，“正当使用”与“商标使用”可以并存，在构成“正当使用”的情况下，法院应直接判决不构成侵权，无需再判断是否构成“商标使用”。

【知识拓展42 —— 曹新明老师2022年论文《商标侵权理论之多维度思辨——以“今日头条”诉“今日油条”案为例》】

曹新明老师在其2022年发表于《政法论丛》上的《商标侵权理论之多维度思辨——以“今日头条”诉“今日油条”案为例》一文中表示：

商标侵权理论可以称得上商标领域的制度基础，既是商标理论研究时常讨论的难点，更是商标审判实践中人们时刻关注的焦点。面对商标侵权具体纠纷，案件所涉各方当事人、律师以及法官必须进行多维度思考，才有可能找到令人满意的答案。以“今日头条”诉“今日油条”商标侵权纠纷为例，有必要分别从普通注册商标维度、驰名商标维度、商标滑稽模仿维度以及不正当竞争维度进行考察，被告在经营活动中使用“今日油条”商标之行为是否侵犯原告商标专用权。以不同维度考察时，尤其需要坚守商标基础理论，以求探寻比较准确的结论。

从商标理论上讲，在经营活动中，被告使用其商标的行为是否侵犯原告的注册商标专用权，有以下五个判断基准。

基准1：被告使用商标的行为须为在经营活动中从事的生产经营活动。

基准2：被告在生产经营活动中以商标指示性方式使用商标须与他人注册商标相同或者相近似。

基准3：被告使用商标的商品或者服务须与原告注册商标核定使用的商品或者服务同种类。

基准4：被告使用商标的商品或者服务与原告的商品或者服务造成混淆。

基准5：原告的注册商标在我国是否受保护。众所周知，注册商标有效期是有限的。

【知识拓展43 —— 吴汉东老师2019年论文《人工智能生成发明的专利法之问》】

人工智能在发明创造活动中的作用类型和作用程度不尽相同，包括机器辅助生成发明、人机合作生成发明和机器独立生成发明。人工智能生成发明的代表性类型主要是基因编程、人工神经网络、机器人科学家。人工智能技术的发展为专利法带来诸多挑战。一是人工智能生成发明的可专利主题。对于开放人工智能生成发明的专利申请，尽管存有争议，但给予其专利保护是可以预见的世界潮流。当下应明确人工智能专利的排除领域，包括有悖公共秩序的发明、不属于技术方案的发明等。二是人工智能专利权主体的界定。现行专利法以“人类发明者中心主义”为基本原则，秉持人的主体性与智能机器客体性的基本立场。但是，人工智能从辅助人类创造到独立进行创造将会成为可能，未来法律似应从发明人与专利权人“二元主体结构”出发，承认“机器发明人”这一法律事实，并参照职务发明专利、雇佣发明专利有关规定，赋予人工智能的投资人或雇主单位以专有权利。三是人工智能生成发明的可专利性标准。专利授权的条件，即新颖性、创造性和实用性的认定，在人工智能时代都应有所调整，例如新颖性标准中的“现有技术”判断、创造性标准中的“普通技术人员”识别、实用性标准中的“实际效果”评价等。

作为借鉴，刘瑛老师在其2019年论文《论人工智能生成物的可专利性》中进行了如下分析：

（一）人工智能生成物获得专利保护的正当性。首先，一方面，人工智能生成物很可能会实现重大技术突破；另一方面，人工智能生成物尚处在发展起步阶段，对于新技术，不能在其发展之初就放入公共领域，否则权利人将缺乏经济回报、丧失创新动力。其次，人工智能生成物获得专利保护的现实需要。一方面，人工智能发展驱动专利权客体扩张；另一方面，需建立人工智能生成物与人类发明创造的动态平衡。最后，人工智能生成物获得专利保护的理论基础。其一，英国哲学家洛克的财产权劳动理论，可以用于解释知识产权制度的正当性问题；其二，功利主义理论也是专利权正当性的重要基础；其三，专利人格权理论正逐渐弱化。

（二）人工智能生成物专利化的对策。首先，确立“以人为本”的专利权归属方式，人工智能所有者更宜获得人工智能生成物的专利权。其次，改进人工智能生成物新颖性审查方式，设定现有技术提供义务，适当采用综合对比原则，另外，由于人工智能生成物作为现有技术将对人类发明创造新颖性认定形成屏障，可暂时将人工智能生成物排除出现有技术范围。复次，提高人工智能生成物创造性审查标准，将所属技术领域的技术人员变更为“掌握人工智能的技术人员”。最后，建立人工智能生成物高效许可机制，一方面，可以降低人工智能生成物的强制许可门槛；另一方面，可以建立规模化、体系化的人工智能专利池和人工智能专利共享平台。

作为对比，曹新明老师、马子斌研究员在其2021年论文《基于激励理论的人工智能发明人身份探究》中进行了如下分析：

随着人工智能自主创造技术的不断发展，人工智能对以“人类发明者中心主义”为基础的发明人制度发起挑战。激励理论是专利法存在的目的，从激励理论角度考察，期望激励理论、公平激励理论和成就激励理论奠定了发明人激励制度的内部基础。基于对激励理论的逐一分析，人工智能即使能够自主完成发明创造，也不是基于激励意识而产生的结果。有鉴于此，人工智能不能作为发明人与人类发明者并存于专利法之中。面对未来时代人工智能自主生成或辅助生成发明的可能性，我国应坚持现有的激励自然人作为发明人进行创造的立法目的，维护既有的自然人是发明人的制度体系。

【知识拓展44 —— 易继明老师2020年论文《世界专利体系中专利客体的演进》】

专利客体是衡量专利保护强度的一个重要维度。从世界专利体系来看，专利客体在天然物质、微生物、植物、动物、与人体相关的组织、与抽象思想相关的产品或者技术等领域的演进，都呈现出逐步开放与扩展的趋势。这一趋势势不可挡，主要原因在于科技发展对专利客体促进的绝对意义以及国家对于优势科技产业的强势倾斜、降低专利保护门槛等现实做法。这些因素迫使专利客体的理论向着满足现实需求的方向发展，最终形成了专利制度为现实所用的功利主义形象。

我国作为一个发展中国家，在确立是否纳入专利客体保护问题上，至少面临着三重压力：一是历史在某种程度上具有不可阻挡的趋势；二是我国科技产业自主创新能力相对落后的现实；三是我们融入国际社会之后的强大的国际压力。在全球专利一体化的背景下，我国应该立足现有国际地位，持续提升自主创新能力，提高国际谈判能力，增强全球专利制度建设中的话语权。

同时，在立足自身改革的基础上，基于内生需求和国际趋势衡量是否纳入专利客体，并借助我国外交或者国际发展战略(如“一带一路”倡仪)，策略性地与其他国家和地区展开竞争与合作。诚然，从专利客体角度而言，我们也要转换思维，意识到应当顺应国际总体发展趋势，进一步强化专利的保护，也能够集聚各种创新资源(知识产权资源)。例如，结合我国在服装产业方面的优势，制定专门的服装服饰外观设计保护条例，以鼓励本土创作并集聚全球时尚创意设计资源，助力我国从服装大国到服装强国的转变。另外，也需要从产业技术角度衡量，通过适当地伸缩专利客体范围，增强专利保护与运用，更好地完善中国专利法治体系。

【知识拓展45 —— 曹新明老师2022年论文《我国加入〈海牙协定〉对外观设计保护的影响》】

《海牙协定》是关于工业品外观设计国际注册保护的国际条约，缔约方国民可以通过海牙体系就其外观设计提交一份国际注册申请即可在指定的多个成员国获得国际注册。由《海牙协定》搭建的外观设计国际注册平台有利于进行外观设计保护的区域协调，有利于外观设计产品的国际流通，也有利于外观设计保护跨国争端的解决。为推动我国创意走向世界，提升我国企业外观设计产品的国际竞争力，2022年2月5日，我国向世界知识产权组织国际局正式提交了《海牙协定》的加入书。

对我国来说，加入《海牙协定》是一柄双刃剑。一方面，《海牙协定》可以缩减我国外观设计国际注册程序，节省国际注册费用，拓展外观设计保护，促进我国贸易，发展相关制度；另一方面，加入《海牙协定》也会在语言、竞争、审查、诉讼以及制度等方面给我国带来许多困境，需要作出系统的谋划与应对。

2020年，我国正式启动加入《海牙协定》的准备工作。最重要的工作就是2020年10月17日通过新《专利法》，对外观设计制度进行了以下修改：

1.增加局部外观设计保护

原《专利法》第2条第4款被修改为：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”，着重明确了我国《专利法》对局部外观设计的保护。

2.增加外观设计专利申请国内优先权

我国现行《专利法》第29条专门增加了外观设计专利申请国内优先权的规定，使我国《专利法》对外观设计专利的优先权保护与《海牙协定》的要求相一致，扫除了国内外申请人权利不对等的障碍。

3.延长外观设计专利权保护期限

《海牙协定》规定的外观设计国际注册保护期：外观设计国际注册有效期的原始期限为5年，5年期限届满前，注册人可以根据自己的需要申请续展，每一次续展期限也是5年，可以申请续展2次，使外观设计国际注册总保护期达到15年；不强制要求成员国将外观设计保护期一次性规定为15年，但不反对这样规定。为与《海牙协定》的规定保持一致，我国2020年《专利法》第42条作出了新的规定，自申请日起计算，外观设计专利权的期限为15年。

【知识拓展46 —— 罗莉老师2019年论文《我国〈专利法〉修改草案中开放许可制度设计之完善》】

我国《专利法》第四次修改的草案稿引入了专利开放许可制度。专利开放许可制度可以促进专利技术的实施，有助于减少专利诉讼。该草案稿中的专利开放许可制度设计尊重了市场机制，对专利权人的吸引不足，缺乏对专利权人欺诈行为的制约，对许可交易效率的保障也不充分。应借鉴域外相关有益经验，扩大开放许可声明人范围，除了专利权人之外，还应允许专利申请人提出专利开放许可声明；明确开放许可人享受专利年费减半的优惠；惩罚开放许可专利人的欺诈行为；赋予专利行政机构对许可费进行裁决的职权。

（一）现行专利开放许可制度的设计及其积极意义

“审议稿”中的专利开放许可制度是自愿性的，符合该制度在专利许可制度中的定位，也符合国际条约的有关规定。“审议稿”赋予开放许可声明要约性质，有助于保障许可交易的安全和效率。“审议稿”规定的专利开放许可制度为被许可人和潜在被许可人提供了一定的保护，有助于维护许可交易的安全。

（二）“审议稿”中的专利开放许可制度的不足及其完善

1.“审议稿”中设计的专利开放许可制度设计缺乏对专利权人的吸引

专利是一种私权，专利权人有权自行决定是否授予他人许可、授予何人许可、授予什么样的许可、以什么样的条件授予许可。如果没有相应的对价和优惠，很难想象专利权人会愿意主动放弃部分合同自由。与不少国家（如德国、意大利、西班牙、巴西等）在对开放许可的定义中即明确实施开放许可的专利权人只需缴纳普通专利年费的一半不同的是，“审议稿”没有明确对实施开放许可的专利予以年费减半的优惠。

2.“审议稿”中设计的专利开放许可制度的开放性不够

“审议稿”第50条只规定专利权人可以提交开放许可声明，笔者建议考虑将提交开放许可声明人的范围扩大到专利申请人。

3.“审议稿”中设计的专利开放许可制度没有对开放许可纠纷提供有效的协调解决机制

“审议稿”第52条将此前“送审稿”第83条规定的专利行政部门应当事人请求可以对其纠纷进行“裁决”改成了“调解”。该改动使得专利开放许可制度所追求的高效率功能大打折扣。

4.“审议稿”中设计的专利开放许可制度对专利权人缺乏应有的制约，对潜在被许可人和被许可人保护不够充分

5.“审议稿”中设计的要求专利权人在开放许可声明中确定许可费的支付方式和标准，恐难以执行

（三）对将在我国《专利法》得以体现的专利开放许可制度的完整规范表述

第一，将“审议稿”第50条的内容调整为：“专利申请人和专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何单位和个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准或者愿意接受国务院专利行政部门就许可使用费所做调解的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。专利开放许可声明自在专利簿登记时生效，并在专利公报公告。国务院专利行政部门对于实行开放许可的专利给予专利年费减半的优惠（第1款)。此前存在关于该专利的非排他性许可合同的，开放许可声明无效（第2款）。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告（第3款）。专利权人撤销开放许可声明的，应当以书面方式提出，于到达国务院专利行政部门时生效；由国务院专利行政部门予以公告。自撤销开放许可声明一个月内，专利权人须向专利行政部门补交此前少交的年费。开放许可声明被公告撤销的，不影响在先给予的开放许可的效力（第4款）。”

第二，将“审议稿”第52条的规定调整为：“当事人就开放许可使用费的确定发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门调解。国务院专利行政部门在调解过程中应该举行听证会，允许当事人双方陈述观点、提交证据。国务院专利行政部门对开放许可使用费所做调解应该书面通知双方当事人，并登记备案。许可费确定一年后，任何当事人均可向国务院专利行政部门申请变更许可费。新的开放许可合同改变许可费数额的，此前签订开放许可合同的被许可人可以要求依照新的开放许可合同修改。

【知识拓展47 —— 吴汉东老师2020年论文《专利间接侵权的国际立法动向与中国制度选择》】

间接侵权是专利立法中最为棘手且存有争议的问题。共同侵权是构建专利间接侵权制度的理论基础，诸如“共同关联性”的本质特征、教唆和帮助的共同侵权形态、间接侵权人与直接侵权人的连带责任等，为早期专利间接侵权案件的处理提供了规范依据和学理支撑。现代专利法的一个重要变革，即实现了从共同侵权规则到间接侵权规则的制度转型。在美国，经历了从判例法到成文法的变迁；在德、日，则是从民法典到专门法的过渡。就主要国家专利法而言，有关间接侵权的立法模式、构成要件以及责任形式不尽相同。在中国，关于专利间接侵权，是恪守传统民法的共同侵权规则，还是创制间接侵权的专利法规则，实务界、学术界有不同看法。总体来说，我国专利法修改，循国际制度变革之势，应本土法治发展之需，有必要构建专门的帮助侵权制度，但应当对其法律构成和责任形式采取相对谨慎的立法立场。

【知识拓展48 —— 黄武双、谭宇航2020年论文《不正当竞争判断标准研究》&“简述构成不正当竞争行为的判断标准”的参考答案】【重点】

黄武双老师与谭宇航研究员在其2020年发表于《知识产权》上的《不正当竞争判断标准研究》一文中表示：

当前经济环境下不正当竞争的判断标准，应遵循“竞争利益-竞争行为-竞争损害-竞争评估”范式。

一、考虑原告是否存在值得保护的竞争利益

①竞争利益应为特定。对待不特定的竞争利益，社会无从预测其行为是否会牵涉他人利益，更遑论作出是否规避的抉择。

②竞争利益应为合法。在多数情况中，合法性要求在法律的最低限度上得到满足即可。但合法性要求并非完全可简略带过，论证原告竞争利益的合法性有助于将之与被告竞争利益作比较，以适用比例原则分析哪种利益更值得保护。另外，市场竞争具有复杂性，法律亦具有模糊性，法院有时籍论证原告的竞争利益是否合法，实质上对原告及同类经营者创造司法规则，以发挥司法能动功能。

③竞争利益应为优势。竞争利益是一种竞争优势，是指经营者和不具有该等利益的竞争对手相比，可超越其对手之处，是经营者在市场上与其他经营者展开竞争的依据。

二、原被告之间是否存在具体竞争关系

具体竞争关系的存在，不要求经营者提供的产品或产品类别完全相同，应参酌“经营模式的近似程度”“用户群体的重合程度”两个因素。通过反复考虑供需双方的立场，动态地判断双方产品的提供是否发生替代以及替代的程度。另外，判断竞争关系，除了须考量竞争行为现时是否可导致原被告产品相互替代，还须考虑被告有可能于不久的将来发生实质替代。

三、被告的竞争行为是否使原告竞争利益受损

竞争关系的存在，仅说明被告能对原告的竞争利益造成损害，但是否造成了损害或即将造成损害则是本要件须考虑的。

需要将几种情况排除出本要件的考虑范围。首先，在自由竞争的市场经济体制中，经营者必须将竞争者对其的部分损害作为自由竞争的自然结果而予以容忍。其次，本要件并非分析竞争行为对消费者、其他市场参与主体的影响。原告（经营者）、消费者、其他市场参与主体利益立场不同，反不正当竞争法提供的保护模式亦不同，除非竞争行为对其他利益主体的某种影响已经波及原告的竞争利益，否则转致不相同主体的损害是不妥当的。再次，简单理解“劳动价值理论”“如果有价值，就有权利”均不正确，应当承认搭便车中性。

竞争利益受损意味着遭遇市场失灵。竞争利益是财产性权益，不是财产，不是法定权利，认定竞争利益是否受损时，不采用保护财产的事前规则，而采用事后规则。事后规则是为了防止市场失败，而如何判断是否发生市场失败，具体包含以下四点内容：①不能假定原告利用其竞争利益去营利的方式有限。②若反制不兼容的成本不高，竞争行为致损较容易得到自力纠正，难谓存在市场失败。③原被告产品存在实质替代关系的，被告未经同意的利用行为，容易使原告遭遇市场失败。④为避免“破窗效应”，需要考虑行为被模仿的风险。若竞争行为能被低成本模仿，且诸多同类行为对原告竞争利益影响明显的，原告难以制止，应认定存在市场失败。

此外，需要谨慎以被告具有损害的主观意图认定行为不正当。（本论文作者认为）主观意图与竞争行为不正当证成之间明显不具有因果关系，主观意图不是构成要件之一。

四、竞争评估

前述三点的证立，可初步证明原告竞争利益受损，被告竞争行为具有不正当性。

考虑到反不正当竞争法具有市场调控法的“底色”，还应结合比例原则，考虑消费者、其他市场参与主体等利益，谨慎适用行业惯例、商业道德对竞争行为作进一步评估，以维护竞争自由。

【知识拓展49 —— 黄武双老师2021年论文《不正当竞争的判断步骤》（节选）】【重点】

黄武双老师在其2021年发表于《科技与法律（中英文）》上的《不正当竞争的判断步骤》一文中对上述《不正当竞争判断标准研究》一文的观点进行了补充，表示：

…………

一、存在可受法律保护的利益

（一）类型化不正当竞争行为的可保护利益判断

在判断一个行为类型化的不正当竞争行为时，由于法条已经规定了可保护利益，只要对照法条就可以。

（二）未类型化不正当竞争行为可保护利益判断

首先依据商业惯例来判断是否存在可保护利益。

如果尚未形成交易惯例，则应适用比例原则来判断是否存在可保护利益。

（三）比例原则的含义

比例原则旨在考察不同方式（行为、手段）对两个相冲突利益（原则、目的、价值等）的各自影响，从而选择能够最大程度上同时兼容两种利益的方式。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。

1.适当性原则

适当性原则，是指所采取的损害第一种利益的行为（受诉行为）必须能够实现所追求的目的（第二种利益）或至少有助于该目的的达成。这个原则是一个“目的导向”的要求，要求行为在“目的-手段”的关系上必须是适当的。

2.必要性原则

必要性原则，又称为最小侵害原则，是指在前述适当性原则已获肯定后，在能达成目的的多个方式中，应该选择对第一种利益最小侵害的方式。实践中通常会给予被告较大的自由裁量空间，只要求不存在侵害性明显更小的替代方式即可。

3.狭义比例原则

狭义比例原则，又称比例性原则，要求为追求一定目的而采取的方式，对第一种利益的侵害强度不得与达成目的的需要程度不成比例，即该方式给相冲突的利益造成的侵害不得逾越它从实现正当目的中获得的利益。

综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是侵害性明显更小的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过分。

（四）以比例原则判断不正当竞争行为的分析框架

如前所述，比例原则是用以处理合法利益之间冲突关系的工具，因此，以比例原则判断一个行为是否构成不正当竞争需要首先明确发生冲突的利益是什么。

在大众点评诉百度案件中，“百度地图大量使用大众点评网的点评信息，替代大众点评网向网络用户提供信息”，造成了大众点评的损害。

首先，确定损害是否正当。百度公司为了自己的业务扩张，参与竞争造成大众点评的损害，此损害乃是一个正常经营者追求正常的业务所导致的，不可谓之目的不正当。

其次，确定必要性。考察必要性时，通常由原告提出存在能够同等实现正当目的、但对原告权益损害更小的替代手段。由于百度地图完全可以采用与大众点评不同的方式使用点评信息，而采取损害更小的方式来使用，例如开发一种功能完全不同的软件，因此不满足必要性原则。

实质上，至此已经能够判断出可保护利益了，无须进入第三个判断阶段。当然，为了印证一下结论，我们姑且进入第三个阶段的判断。

第三，狭义比例原则考察。被告百度地图给原告造成的损害是否大大超过了不以同样的方式使用而给原告带来的利益？原告系合法拥有点评信息和用户评价所带来的利益，被告以同样的方式使用后，与原告产生竞争关系，就会争夺原告的市场份额。被告百度地图给原告造成的损害大大超过了不以同样的方式使用而给原告带来的利益，这种损害是全面的、毁灭性的；因为大众点评花钱搜集点评信息，而百度地图无偿使用大众点评搜集的信息与大众点评展开竞争，百度地图参与竞争的成本为零。

基于以上分析，可以得出原告对点评信息和用户评价信息拥有合法利益。

二、存在具体的竞争关系

三、造成损害

（三）损害与竞争之间具有法律上的因果联系

事实上的损害并不必然意味着要赔偿，除非损害与竞争行为之间具有法律上的因果联系。在满足前述存在可保护的利益和具体的竞争关系的前提下，损害与行为之间具有因果关系。

【知识拓展50 —— 黄武双老师2021年论文《商业秘密的理论基础及其属性演变》（节选）&商业秘密属性】【重点】

黄武双老师在其2021年发表于《知识产权》上的《商业秘密的理论基础及其属性演变》一文中表示：

一、商业秘密属于一项纯粹的财产权利

一项利益要成为民法所称的财产，至少要具备以下要件：有用性、稀缺性、可支配性、不属于物质性的人格要素。商业秘密与之相符合。

1. 有用性。有用性与商业秘密的价值性是相匹配的。商业秘密的价值就在于其秘密性。

2. 稀缺性。稀缺性是指商业秘密的信息并不是无限供给的。商业秘密处于保密状态，这对于世人而言，就具有稀缺性。

3. 可支配性。首先发现商业秘密之人占有了该信息，也即支配了该信息。

4. 不属于物质性的人格要素。商业秘密一旦被研发出来，就脱离了主体而成为一种客观存在，不体现发现人或信息所有人的人格。

二、商业秘密是一种知识产权

将商业秘密定性为知识产权，并不是说保护商业秘密可以套用其他知识产权法的具体规则，而是指它们的制度目标总体上是一致的，即“鼓励创造和投资”和“促进信息传播”。

1. 鼓励创造和投资

与其他知识产权法一样，商业秘密制度赋予信息创造者私权，限制他人以特定形式利用特定信息，使创造者与没有商业秘密保护时相比获得更多的回报、赢得更优越的竞争地位。

2.促进信息传播

（1）用法律手段替代经营者的自力措施并带来规模效应。

（2）有助于解决艾罗信息悖论，从而促进信息披露。艾罗信息悖论是指在缺乏商业秘密保护时，经营者向他人许可或转让其秘密信息存在困难：相对方不知悉秘密的内容，无法确定其价值，不会作出购买决定；相对方获悉了秘密内容，信息对他而言不再是秘密，他不愿意再支付对价或只愿意支付更有限的对价。

三、商业秘密具有公示手段

商业秘密是通过秘密性和保密性反向实现公示，即对秘密信息采取保密措施，区隔公开信息，以彰显其对特定信息的占有状态。对他人而言，这就是一种权利公示的手段。

【知识拓展51 —— 商业秘密的司法保护】

建议参考“华政东方知识产权”公众号2021年8月刊登的，黄武双老师的文章《商业秘密的司法保护》。

【知识拓展53 —— 何敏老师2014年论文《知识产权客体新论》&知产客体质构论】

何敏老师在其2014年发表于《中国法学》上的《知识产权客体新论》一文中表示：

内容提要——在知识产权学科领域里，关于知识产权客体的本质性问题至今仍莫衷一是。基于智力成果的“物”性认知，智力成果从“质”与“构”两个纬度看具有“物”的本质。由有体物、无体物、无形物及拟制物的质构分析看，知识产权的客体——智力成果——作为无体物具有特殊物性。根据这一特殊物性，智力成果在所有性、担保性、用益性、占有性四个方面具有物权性特征。这一新的知识产权客体认识观不仅有助于学界进一步厘清知识产权客体的本质性特征与财产权制度的内在规律，而且有利于学界形成更加系统、周严的知识产权学理体系。

…………

我们不能把物体、物质和事物三者混同起来。“物体”是物质在空间上的表现，是物质的形、体、质的时空表达；“物质”是一种客观存在的实体，是物的质的体现，包括了具有物之质的所有物体；“事物”，具有广义性，从本质上说表征了客观世界的整体性，包括“事”和“物”两个基本方面。“事”则指“人之行为”和“社会现象”，“物”则包含除“事”之外的所有客观实在，物以客观存在为要件，而不以形、体为存在前提；“物”概由“构（结构）”和“质（材质或质地）”加以表现。无“结构”与有“材质”者是物，称之为“无构有质物”，或据其区别性特征称其为“无形物”，如电、光、磁、热、气等；有“结构”与无“材质”者也是物，称之为“有构无质物”，或据其区别性特征称其为“无质物”，依约定俗成称之为“无体物”，如技术方案、艺术作品、商业标识等。所有智力成果无不最终表现为一种创新性的结构与组合。对于那些既有“结构”，也有“材质”者则为“有构有质物”，即“有体物”，或称“物体”，如汽车、房屋、电脑等；而对于那些既无“结构”，也无“材质”者则为“无构无质物”，即“拟制物”，如有价证券、地役权等权利。对于“无形物、“无体物”及“有体物”来说，由于都是客观存在的实体，因此统称为“物”；而对于“拟制物”来说，由于其拟制性，则称之为“准物”。

如果我们从现有物权法理论来看待物权之客体的话，则是以物之“质”进行区分的，也就是说，“有质无构物”即“无形物”与“有构有质物”即“有体物”同属物权法意义上之物，而“无构无质物”即“拟制物”也被视为物，即“准物”。

在此，可以得出两个初步结论：一是知识产权客体是一种客观存在的实体；二是知识产权客体是一种有“构”无“质”之物，即一种无体物，并具有一定的“类物”性。

【知识拓展54 —— 吴汉东老师2021年论文《知识产权应在未来民法典中独立成编》（节选）】【重点】

在当下中国民法典编纂的热潮中，知识产权作为一种重要民事权利“入典”的呼声日益高涨。从民事权利理论来看，知识产权同物权、债权、人身权共同构成了民事权利体系，因此，未来民法典的编纂，在设立物权编合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编的同时，应该将知识产权纳入法典之中并独立成编。

（一）立法理由

1. 回应知识经济发展的制度需求

我国民法典应当彰显时代精神，必须反映21世纪的时代特征，必须反映高科技时代和知识经济时代的特点。伴随着经济全球化和新技术革命的飞速发展，知识产权已然成为国际经贸领域各国实力比拼的主战场。

2. 完善民法典的权利体系

（1） 法典化的灵魂在于体系性。民法典是私法领域的基本法律，其对民事权利的规定应当具备体系性的要求。“知识产权属于私权”，因此，缺乏知识产权规范的民法典在权利体系上是不完备的。

（2） 事实上，知识产权已经渗透到了传统私法的各个领域之中。例如：物权法对知识产权质权的规定、婚姻法对涉及知识产权的夫妻共同财产的规定，等等。

3. 承继《民法通则》的立法传统

我国现行《民法通则》制定于30年前，尽管当时我国知识经济刚刚萌芽，知识产权立法尚处于起步阶段，但立法者高瞻远瞩，在该法第五章“民事权利”中以专节（第三节）对知识产权进行了明确规定，并将其与物权、债权、人身权等其它民事权利平行。

4.贯彻知识产权的财产权属性

从知识产权作为一种无形财产权的变迁看，知识产权属于现代财产权体系的范畴，作为规范财产权制度的基本法律，民法典中规定知识产权问题具有当然的合理性。

综上可见：①在我国，正实施国家知识产权战略和创新驱动发展战略，强化知识产权的作用，实施强国知识产权政策，促使经济转型升级和经济发展方式改变，成为我国国家战略，需要更加充分地发挥知识产权制度激励创新和促进成果转化与运用的作用。我国民事基本立法自当加强知识产权保护的地位。②否则，我们的民法典将无法体现其现代化特色，无法构建自身完整的财产权保护体系和民事权利体系，无法凸显知识产权在我国经济社会生活中日益重要的地位。

（二）障碍克服

基于知识产权所具有的特殊属性，知识产权在民法典独立成编的过程中存在着诸多的困难需要去克服。

1. 技术障碍

（1）现代知识产权是一个综合性的法律规范体系。知识产权法与其他民事权利法有着显著的区别，除在实体法中对创造者权利进行保护外，还规定了权利的取得、变动、管理和救济等各种程序性内容；知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但也存在行政管理、行政处罚和刑事制裁等公法规范。（实体法中规定程序内容；私法规范包括公法规范）

（2）现代知识产权是一个开放式的法律规范体系。在知识产权制度不断出现的同时，传统的相关制度也不断演变成为知识产权法律体系的新成员。

（3）现代知识产权是一个不断创新的法律规范体系。现代化、一体化是知识产权立法的两大趋势。知识产权制度的历史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程。这不仅要求立法者通过制度创新实现立法的现代化，也需要通过制度改革实现全球范围内保护的一体化。

2. 观念障碍

（1）对知识产权的私权性缺乏肯定。在知识产权的取得过程中，“国家授予”或“法律确认”是必要的，但部分观点将公权力的参与看作为知识产权产生的直接原因。该观点忽视了智力劳动对知识财产的本源性意义，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范围与效力范围方面受到某些限制，但并不可能改变知识产权的基本属性。

（2）对知识产权的重要性有失重视。我国虽然建立了较为完整的知识产权法律体系，但社会大众对知识产权及其重要性仍然缺乏足够的认识。目前社会上对假冒、盗版的容忍度还较高，对知识产权的创新驱动作用认识不足，部分企业经营者尚未意识到无形资产的重要性。在民法典的编纂过程中，民事权利是否具备正当性、普遍性及重要性是衡量该项制度是否应当纳入法典规定的标准之一。

（3）对知识产权的特殊性片面强调。如前文所述，知识产权具有区别于其他民事权利的诸多特性，这种特殊性使得一些知识产权学者满足于新财产制度自有话语而对民事权利的体系化抱有消极情绪，同时也导致一些民法学者对知识产权可能对民法典私法纯粹性造成冲击存有担心顾虑。

（三）结语

立法障碍的解决，有赖于民法学及知识产权理论研究的进步。

观点障碍的解决，取决于全社会对知识产权的私权化、体系化、法典化形成广泛共识。

中国民法典何时规定“知识产权编”，我们可以等待，但决不能被忽视！

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