围绕十大宪行热点，展开论文精华萃取（2019~2021）

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编者按：本文围绕近年来十大宪行热点，从五院四系宪行学者的论文中萃取精华，以体系化的知识和深入浅出的解读，来回馈各位关注并支持着鱼跃法学的朋友们。希望鱼跃人对知识的坚守，能帮助大家上岸理想院校！

第一部分：宪法学

热点之一：违宪审查与宪法和法律委员会【宪法监督40年】

2018年宪法修改，“宪法和法律委员会”成为全国人大的专门委员会。在其各项职责中，“推进合宪性审查”具有关键意义。宪法和法律委员会协助全国人大及其常委会开展合宪性审查等工作，应当成为合宪性审查工作的主要推动者和实际承担者。

一、我国违宪审查制度

具体见本讲义“第四节违宪审查制度”

根据现行《宪法》以及《立法法》《监督法》等内容，我国的违宪审查模式属于立法机关审查模式。在其他违宪审查模式下，违宪审查的最主要对象是法律，即由最高国家权力机关制定的法律。而在立法机关审查模式下，违宪审查对象主要不是最高权力机关制定的法律，而是低于法律效力的其他的规范性文件。根据我国宪法，全国人大常委会制定的法律可由全国人大改变或撤销，但全国人大制定的法律没有任何监督机制。

二、宪法和法律委员会

1.性质和地位：全国人大的专门委员会之一

2.组成：由主任委员、副主任委员若干、委员若干组成。其组成人员的人选从全国人大代表中选举产生，其组成人员的人选由全国人大主席团在代表中提名，大会通过。全国人大闭会期间，人大常委会可以补充任命个别副主任委员和部分委员，由委员长会议提名，常委会会议通过

3.任期：与全国人大每届的任期相同

4.职权：

（1）统一审议法律草案

（2）推动宪法实施

（3）开展宪法解释

（4）推进合宪性审查

（5）加强宪法监督

（6）配合宪法宣传

5.功能定位：

（1）负责全国人大及其常委会工作中的宪法问题的具体办理。

一是负责对提交全国人大及其常委会表决的决定决议草案作出事前的合宪性审查，二是负责对生效的规范性法律文件进行合宪性审查。

（2）审查的启动采用主动审查与被动审查相结合。

从审查的启动方式来看，首先可以确立宪法委员会主动启动审查的机制在条件成熟时，也可以建立机制在公民和其他组织提出请求和建议的前提下，被动启动审查程序。

（3）与其他专门委员会的关系。

从职能分工角度看，宪法委员会与其他专门委员会之间是平行关系，其组织和任命程序可以比照现有的专门委员会的组织进行，不需要单独设定组织程序。此外，可以将各专门委员会协助全国人大及其常委会监督宪法实施的职责，统一调整由宪法委员会承担。

（4）与法律委员会的关系。

宪法委员会设立后，需要对现行法律委员会的一些职权进行调整，并入宪法委员会。在对法律草案的合宪性审查方面，宪法委员会与法律委员会需要做出职能上的分工：宪法委员会处理宪法问题，法律委员会主要负责对法律草案进行统一审议。

三、宪法和法律委员会对推进合宪性审查的意义

2018年修宪将全国人大的组成部门“法律委员会”更名为“宪法委员会”，这一变更主要是为了进一步推进合宪性审查，加强宪法的实施。

（一）区分合宪性审查与合法性审查

我国合宪性审查一直采取的是立法机关审查体制，即以全国人大及其常委会为合宪性审查的主体，当下的合宪性审查模式实际上存在合法性审查与合宪性审查混淆的情况。“合宪”与“合法”是两个不同概念，两者在审查依据、制裁形式上存在极大差异。现有的由全国人大常委会法制工作委员会既进行合宪性审查又进行合法性审查，导致二者难以区分，易使社会成员产生我国国家机关违宪行为数量巨大的错觉。严格的讲，我国并没有真正意义上的合宪性审查，之前的工作都应当属于合法性审查的范畴，要想真正启动合宪性审查，就必须要将法律纳入审查范围。在这种情况下，必须要有一个足够权威、专业以及代表民意的机构从事合宪性审查工作。在我国人民代表大会的体制下，全国人民代表大会及其常务委员会进行合宪性审查具有正当性，对我国的宪法秩序影响也是最小的。考察全国人大常委会的现有职能，需要考虑设置一个专门委员会来辅助其进行合宪性审查工作。

在全国人大常委会作为国家立法机关的大前提下，以原法律委员会作为合宪性审查职责的具体承办机构最为合适。首先，当今宪法和法律委员会作为全国人大的组成部门，在合宪性审查工作上具有专业性和权威性，且作为民意机关的组成部门，其决策都表征着人民的意志，对人民负责，受人民监督。其次，宪法和法律委员会积极参与到立法活动当中，在整合法律草案，提出草案修改建议方面发挥着重要作用，以宪法和法律委员会作为合宪性审查职责的具体承办机关，可以实现合宪性审查的前置，在立法过程即可保证法律草案的合宪性，避免法律的违宪而给宪法秩序带来伤害。

需要注意的是，合宪性审查须本着法律适用优先原则、穷尽法律救济原则，由全人常法制工作委员会对法律法规的批准、备案、审查要求和建议先进行合法性审查，如认为已超出合法性范畴而可能存在合宪性嫌疑时，由其提请全人大宪法和法律委员会进行合宪性审查。

（二）确立合宪性审查专门机关，完善宪法监督体制

宪法监督体制建立并有效运行需具备两个条件：具有根本地位的宪法和具备合宪性审查机关。2018年宪法修正案虽未能单独设立宪法委员会，但在原有法律委员会的基础上设立“宪法和法律委员会”，并确定设立目的是“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作”。可以预见未来合宪性审查工作主要由宪法和法律委员会进行，其实际上解决了具体进行合宪性审查工作的专门机构问题。

（三）解决合宪性审查供给能力不足，提升协助合宪性审查机构的级别

面对社会成员提出的数量巨大的合宪性审查建议以及法规备案审查的工作量，必须设立一个专门委员会才能真正有效处理，实效地进行审查。

目前，协助全人常进行合宪性审查的机构实际上是全人常法工委下设的“法规备案审查室”，法工委属于全人常的工作机构，自身不具有独立法律地位，要与行政法规、地方性法规、司法解释、规章制定机关进行法规备案审查的沟通协调工作存在极大难度。宪法和法律委员会作为全国人大的专委会，地位高，由其协助全人常进行合宪性审查，尤其是在我国人大制度下，与其他国家机关之间的沟通协调，更能彰显这一工作的严肃性、法律性、程序性。

（四）能够有效统一审查体系和审查标准

审查体系：全人常法工委对行政法规、地方性法规、司法解释进行备案审查；司法部对地方性法规、部门规章、地方人民政府规章进行备案审查；地方人常对地方人民政府规章以及地方人大及其常委会的决议、决定和地方人民政府的决定、命令进行备案审查；中共中央办公厅和地方党委对党内法规和党内规范性文件进行备案审查；中央军委法制局对军事规章和规范进行备案审查。

审查标准：合宪性审查、合法性审查、适当性审查。设立全国人大宪法和法律委员会，明确其性质和地位为协助全人常进行合宪性审查的专门委员会，五套备案审查主体在审查过程中如遇法律文件是否合宪的疑义时，可移送宪法和法律委员会，由其统一进行合宪性审查。

（五）解决全国人大常委会制定的法律的合宪性审查难题

与其他法律文件相比较，法律违宪的可能性最大。根据宪法，全人常是我国的宪法监督机关。法制工作委员会是在全人常之内设立的工作机构，由其审查全人常制定的法律自我审查的意味过于明显，其正当性值得推敲。设立全国人大宪法和法律委员会，由其对全人常制定的法律进行合宪性审查，正当性和公正性易于被接受，也能强化审查的实效性。

注意：开展合宪性工作，是否与全国人大的最高国家权力机关地位相矛盾？如将一项法律或者行为宣布违宪，是否影响权力机关体系的稳定性？

事实上，全国人大及其常委会的立法质量总体较高，存在的违宪疑义也很少。由全国人大及其常委会依据宪法去审查违宪争议，会加强人民代表大会制度这一国家根本政治制度。全国人大及其常委会制定的法律合宪性，主要应该在立法过程中予以保障。宪法委员会的职能之一是对提交人大表决的决定决议草案作出事前的合宪性审查，在法律的制定过程中，可以专门增加一个程序，就是由作为专门委员会的宪法委员会，就该当法律草案是否符合宪法进行专门研究并给出报告，实际上属于事先的合宪性控制。

从比较法的角度看，近年来，许多强调“议会主权”的国家，如英国、加拿大、新西兰、荷兰，都在建立和发展自己的违宪审查制度。这种违宪审查制度被称为是“弱型的违宪审查”，其基本特征就在于维护议会在一个国家政治体制中的至上地位。例如，在英国，尽管最高法院可以依据《人权法》审查议会立法，但不能废止该项法律。而最终该项法律仍然交给议会处理，由其自我修改。这种做法，表明违宪审查制度完全可以在尊重立法机关的前提下进行。

四、宪法和法律委员会功能的完善

（一）区分合宪性审查与法规备案审查之间的界限

在宪法和法律委员会设立之前，法工委法规审查室和法律委员会审查重点是法律草案审议与合法性的问题，但整合两个职能以后，合宪性审查将成为委员会主要功能，并将合宪性审查纳入整个备案、审查法律案的工作之中，逐步建立宪法和法律审查的不同标准与程序。

（二）将法规备案审查室从全国人大常委会法工委工作机关调整为宪法和法律委员会的工作机关

为了有效整合合法性审查与合宪性审查工作，有必要将法规备案审查室从全国人大常委会法工委工作机关调整为宪法和法律委员会的工作机关，以实现两项功能的有效衔接。另外，考虑到合宪性审查工作本身的专业性与综合性，可以根据《全国人民代表大会组织法》第36条的规定，任命宪法学、法理学等领域的专家若干人为顾问，列席委员会会议，发表有关合宪性审查、宪法解释以及宪法监督等问题的专业意见。

（三）完善备案审查制度

一方面，加强监督机构的合作。目前，全国人大常委会和有地方立法权的地方各级人大常委会都有备案审查的权力，国务院和省级政府也对规章有备案审查权。有的立法文件要报送多个机关备案。不同性质、层级的国家机关都有备案审查权，有助于提高审查的频率，保证立法文件的合宪性、合法性，但也带来备案审查资源的浪费、责任能力与责任感不对应的情况。应当建立监督机构的协调沟通机制，加强相互合作，使备案审查的标准、程序、处理方式相互衔接。

另一方面，扩大备案审查中的公众参与。目前，公民如何参与备案审查还没有具体的法律制度规定，有待加强。未来可以考虑以现有的法规备案审查室为基础，完善宪法委员会的办事机构。

（四）完善合宪性审查与宪法解释具体程序和内容

尽快制定合宪性审查标准、内容、程序、责任与效力等方面的基本规则，使合宪性审查工作规范化、程序化，制定“合宪性审查议事规则”，使合宪性审查工作有章可循。同时制定《宪法解释程序法》，适时启动并开展宪法解释工作，使宪法解释成为宪法和法律委员会一项重要工作。

（五）引入法律草案统一审议中的合宪性审查机制

对法律草案能否进行合宪性审查的问题，在实行宪法委员会体制以及议会监督制的国家中，在一定条件下对法律草案进行审查也是允许的。我国实行全国人大和常委会共同监督宪法实施的体制，作为全国人大的专门委员会，宪法和法律委员会有义务在法律草案的审议过程中进行合宪性审查，事先排除任何违宪瑕疵的法律。在法律委员会体制下，这一功能的实现是有局限性的，但在宪法和法律委员会体制下可以实现这一功能。

（六）设置合宪性审查的筛选程序

在我国，以《宪法》和《立法法》的相关规范为基础，可以设置相对合理的“宪法案件筛选标准”。只有符合这些标准，由公权力机关以外的公民和法人提起的审查申请才能够被全国人大常委会受理，进而从数量上得到控制。

这种对违宪法律的筛选机制有助于区分宪法问题与法律问题的界限，确定明确的宪法问题标准，区分“宪法问题”与“法律问题”。在这一审查中，可以借鉴许多国家宪法监督制度中存在的“宪法问题回避审查”的原则，将既涉及法律问题、又涉及宪法问题的争议，尽可能作为“法律问题”来处理。这样，大部分要求审查规范性文件的申请，即使在受理后，也都会被作为违法问题而得到审查，相对敏感的“违宪审查”事实上将很少被启动。在启动合宪性审查以后，最终会被认定为违宪的，一定是那些不利于国家法制统一、有损国家核心利益的规范性文件和其他违反宪法的公权力行为，在数量上是有限的。

相关论文：

[1]韩大元.关于推进合宪性审查工作的几点思考[J].法律科学（西北政法大学学报），2018，36（02）：59-66.DOI：10.16290/j.cnki.1674-5205.2018.02.012.

[2]韩大元.从法律委员会到宪法和法律委员会：体制与功能的转型[J].华东政法大学学报，2018，21（04）：6-12.

[3]胡锦光.论设立“宪法和法律委员会”的意义[J].政法论丛，2018（03）：3-10.

[4]于文豪.宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开[J].中国法学，2018（06）：43-64.DOI：10.14111/j.cnki.zgfx.2018.06.003.

热点之二：疫情防控中对基本权利的保护

疫情防控是一场法治大考，也是国家治理体系和治理能力的一次检验。在特定状态下，公共权力的内容及范围相比于常态下有所扩展，公民权利需要一定程度的减缩，公共权力和公民权利处于一种合法的失衡状态，表现为权力主体的扩大、权力内容的扩展以及公民自由权、隐私权等基本权利的限制与消减。

一、对基本权利的限制

（一）人身自由

在这些个体基于突发事件出现而受到缩减的权利中，首当其冲是公民的人身自由。人身自由首先包含个体的行动自由，而出行自由无疑是行动自由的表现。我国宪法虽未明确列举公民的迁徙自由，但这一自由在学理上也被认为自然地包裹于概括性的人权条款中。机场火车站等通道全部关闭，市民无特殊原因不能再离开市区。在疫情防控中，公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营，市民在本市内的出行自由同样受到缩减。除出行自由外，病人、病原携带者以及疑似患者必须接受隔离治疗同样属于对其人身自由予以限制的手段。

例如《传染病防治法》第39条就规定，“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施”。再如，第42条规定，“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；（四）控制或扑杀染疫野生动物、家畜家禽；（五）封闭可能造成传染病扩散的场所”。

（二）隐私权

隐私权是自然人对于个体私人生活领域的事项，依法由本人自主支配并排斥他人非法介入或干预的权利。这是一种以人格利益为客体的权利，包括个人信息、个人生活及个人通讯等与公共利益无关的内容，都属于个人隐私权的保护范围，任何组织和其他个人都不得非法侵害。但在疫情防控中，公民隐瞒个人有关信息可能会危害社会公共利益，带来公共安全隐患。

《政府信息公开条例》赋予行政机关对可能造成公共利益重大影响的信息予以公开的权力。《突发事件应对法》授权县级以上地方政府责令有关机构和人员及时收集并报告相关信息，并把反映突发事件信息的渠道向社会公开。《传染病防治法》规定了国务院和省级卫生行政部门应当及时、准确向社会公布全国或者本行政区域范围内的传染病疫情信息。

法律也允许相关部门在特定情况下公布确诊病人或疑似病人的活动轨迹等个人信息，以指导公众做好个人防护，更有效地遏制疫情扩散和蔓延，从而最大限度减少传染病对公众生命健康产生的危害。因此，在特定条件下，公民的一些个人生活信息就要让位于国家和社会公共利益，要在一定范围内和一定程度上公开。公民的出行轨迹、出行信息必须要如实申报，如果漏报、瞒报个人出行轨迹，拒不执行地方疫情防控指挥部决定的，可能面临行政处罚；情节严重，导致传染病流行的，还可能涉嫌刑事犯罪。在公共利益面前，公民隐私权受到相应的约束和限制。

（三）财产权

除人身自由、隐私权明显受到限制外，因停工、停业、停课同样受到缩减的还包括个体的经营自由权以及与之相关的财产权。而政府对私人房屋、交通工具以及相关设施、设备等的征用措施，也同样会引发个人财产权的缩减。

（四）个人信息权

个人拥有对其信息权已是数据时代下法治的应有之义。个人信息权的本质在于“个人具备权利，以自行决定何时并在何种限度内披露其个人生活事实”，其所保障的正是在数据处理的现代条件下，“个人免受个人数据的无限收集、储存、使用和传递”的自由。个人对自身信息的支配性，不仅排除了在私法领域他人对自己信息的不当侵犯，也能够防御国家对个人信息的无限度搜集和不当使用。但与其他权利一样，个人信息权又并非绝对。为了迫切的公共利益，个人在原则上也须接受对其信息权的限制。在疫情防控中，信息收集和排查成为关键一环，也的确发挥了重要效用。公权机关进行此类活动是为了防御疫情的公共需要，其目的正当性无可厚非，但目的正当性并不能成为证成其手段合法适宜的全部依据。

二、对基本权利限制的限制

公权机关可基于正当理由对公民的基本权利予以限制，但任何对基本权利的限制都必须遵循一定的原则，符合一定的限度。这一原则即使是在紧急状态之下也同样需要恪守，否则对个体权利的限制最终就会演变为对权利的彻底掏空和排除。

如何在公权与私权失衡中维持相对平衡，防止权力滥用，避免公共权力的过度行使和公民权利的过分缩减，是疫情防控工作有序进行的重要保障。公权扩张应当以法定实施主体为“限”，以法律授予权力为“界”，以控制公共疫情为“度”，对公民的基本权利不得非法进行限制或剥夺，公民财产权的减损应当得到补偿和救济。

《突发事件应对法》规定了行政主体在应对突发事件过程中应当把握比例原则的要求，行政措施与目的应当保持适度、适当。政府依法采取的任何紧急应对措施的目的都是为了有效防控公共突发事件，保障人民健康与生命安全。为了达到这一目的又必须依法限制公民个人权益，而对公民权利的限制则要符合比例原则。因此，在疫情防控工作中，行政措施的界限就是控制传染病、保障公众生命健康，而不可无限扩大。

例如，为了这一管控目标，行政主体可以公布感染病人或疑似病人的居住地和活动范围等个人信息，但公布的信息只能以防疫和公共健康为目的，只是公布感染者或疑似患者居住和活动的区域和范围，而不是公民及其家庭成员的姓名及详细地址，尽可能减少对其个人和家庭产生不利影响，绝对禁止污名化，侵害公民的隐私权。

再如，县级以上政府根据疫情防控工作需要可以征用厂房、宾馆、设备、物资等，但不得超出必要限度，个人财产（包括动产和不动产）必须加以保护，不可任意损害，如某职业学院在将学生宿舍改造成隔离观察点的时候，擅自将学生的私人物品当作垃圾抛弃，这就明显超越了征用财产的合法界限，应当按照相关规定承担相应的责任。

对于个人信息权限制的限制，根据个人信息保护的一般原理，公权机关可基于防御疫情等公益需要而对个人信息进行搜集、使用，但却需要符合以下要求：首先，对信息的搜集和使用需满足合目的性原则。合目的性又包括目的的明确和受目的约束，即公权机关对个人信息的收集应明确使用目的，原则上禁止为供未来不特定目的而搜集和使用个人信息。而公权机关对信息的后续使用亦受上述目的的限制，不得将所搜集的信息在法定目的之外使用。其次，对信息权的限制需符合比例原则，这一原则同样要求公权机关在搜集和使用个人信息时注意行为手段与目的的关联性，即这种搜集和使用都必须控制在对保护公益有所必要的限度内。再次，公权机关基于疫情防控需要而搜集和使用个人信息，但同样也确保这些信息在储存、使用和传递的全部环节的安全性。

三、绝对不能被削减的权利：生存权和平等权

这些绝对不能被削减的权利首先就包含最基本的生存照顾和生存保障。《突发事件应对法》第51条规定，“发生突发事件，严重影响国民经济正常运行时，国务院或者国务院授权的有关主管部门可以采取保障、控制等必要的应急措施，保障人民群众的基本生活需要，最大限度地减轻突发事件的影响”。其中“保障人民群众的基本生活需要”所谈及的正是在这种紧急状态下，国家对处于突发事件漩涡中的个体基本生存需求的保障义务。除基本的生活物质供给所确保的生存需要外，这种“生存保障”在疫情肆虐的特殊时期还尤其体现为国家对传染病患者的救治义务。《传染病防治法》第52条规定，“医疗机构应当对传染病病人或者疑似传染病病人提供医疗救治、现场救援和接诊治疗……医疗机构不具备相应救治能力的，应当将患者及其病历记录复印件一并转至具备相应救治能力的医疗机构”，此处谈及的也同样是国家对于传染病患者的救治义务。即使处于紧急状态也绝不能排除的权利除了上述生存照顾、医疗救治外，至关重要的还有不受歧视、不予污名的平等权利。

基本权利教义中有一项至关重要的原则，“任何对基本权利的限制都不能触及其本质内容”，而这种本质内容正是每项基本权中所包裹的个体的人性尊严。这种人性尊严确保了每个个体对个人生活都能排除他人和国家干预而自我确定和自我展开，确保每个个体都是自身唯一的目的，而非实现其他目的的手段。在疫情防控的应急需求下，那些身处疫区或是曾往返疫区的个体权利会受到一定限制，但这种限制却绝不能演变为对其权利的彻底排除和掏空，也绝不能演变为是对基本权利本质内容——人性尊严的彻底否定和消解。即使处于紧急状态，公权机关仍需确保每个公民合尊严的生存，确保每个个人的核心权利不被剥夺、不受削减，确保每个个体都能不受歧视的被平等对待。

补充：紧急状态下对公民基本权力的限制

所谓紧急状态，就是指在一定范围和时间内由于突发重大事件而严重威胁和破坏公共秩序、公共安全、公共卫生、国家统一等公共利益和国家利益，需要紧急予以专门应对的社会生活状态。在紧急状态下，为了保障公民的基本权利和社会公共利益，迅速恢复经济与社会的正常状态，有必要赋予国家机关一定的紧急权力。

（一）紧急状态下限制基本权利的宪法依据

首先，宪法规定的基本权利是针对公共权力而设置的，在保持其价值统一性的同时，其内容并不是绝对的，公共权力和个体权利之间存在着合理的界限。通过基本权利界限的解释，可以确定基本权利的规范领域及其存在的问题，并提供宪法解释的标准与具体规则。

其次，迅速控制紧急状态的需要，恢复宪法秩序。引发紧急状态的事件是不可避免的。紧急状态的发生必然会对整个社会秩序造成极大的冲击，有可能侵害宪法所赖以发挥作用的环境。如果不能迅速控制，国家宪政的基础就会发生动摇，国家体制甚至都有颠覆的危险。按照宪法的原理，为应付可能给宪法秩序带来的任何危害，为了国家安全、社会秩序与公共福利，可以在必要的限度内对基本权利进行限制。中国宪法第51条的规定也显示出可以基于公共利益的需要对基本权利进行限制。

再次，保障公民基本权利，减少生命和财产损失的需要。中国宪法修正案第24条规定，“国家尊重和保障人权”。国家在紧急状态下限制公民基本权利的行使，其直接目的在于保证紧急权的有效行使，防止紧急权的滥用，进而能尽快恢复宪法秩序，从而保障公民的基本权利能尽快在常态之下正常行使。换言之，限制基本权利的出发点与归属点是更好地保障公民的基本权利价值。从另外一个角度来看，紧急权的正当行使虽然会给一小部分人带来不利的影响，但是却能保障更大一部分人的生命和财产，减少社会整体利益受到更多不必要的损失。这是现代法治社会中一种不得已但也是明智的选择。

（二）紧急状态下基本权利的限制界限

1.限制的范围

限制或克减范围的确定有一个大致的标准：经济权利和政治权利一般可以克减，人权的最本质部分——人的生命、思想、信仰方面的权利则不得克减。

2.限制的程度

基本权利的克减应该有一个程度上的限制，不得侵害人权的本质内容。人权的本质内容通常是指成为人权核心的实体内容，本质内容的侵犯就是指因这种侵犯，公民的自由或权利变得有名无实。

在人权实践中，认定人权本质内容的标准有时不易掌握，对一些基本的人权在限制上采取更慎重的方法是必要的。但从人权社会化、相对化的发展趋势看，一概否定本质内容的限制也是不适宜的。基本权利的本质内容如果都受到了侵犯，该权利即不再存在。所有权利条款的核心就在于保障人的尊严与价值。在限制或克减基本权利的时候，要努力保证基本权利的合理内核，确保人的尊严仍然能够得到体现。另外，还要严格遵守比例原则的要求，不得过分侵犯基本权利。

2.限制的条件

限制或克减基本权利需要符合以下几个方面的条件，使政府行使的紧急权不仅具有合法性，而且具有权威性，防止可能出现的紧急权的滥用。

（1）时间起点：

宣布进入紧急状态之后。不宣布进入紧急状态不得克减公民的基本权利。

（2）限制依据：

形式法律。对于公民基本权利的限制，只能由最高权力机关制定法律来进行，这是宪法的一项基本原理。

（3）实施主体：

实体和程序合法。中国宪法修正案第26条规定，全国人民代表大会常务委员会有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。宪法修正案第27条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，宣布进入紧急状态。宪法第29条规定，国务院有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。全国人民代表大会常务委员会和国务院可以宣布进入紧急状态。

三、紧急状态下基本权利的保障与救济

（一）宪法限制基本权利的合理界限

在限制或克减基本权利的时候，需要严格遵循比例原则，进行利益衡量，以确保宪法维护秩序与保障人权的价值能够得到实现。

具体而言包含以下三个方面的内容：

第一，采取的方法应有助于目的达成；

第二，有多种同样能达成目的的方法时，应选择对公民权益损害最少的方法；

第三，采取的方法所造成的损害不得与想要达成目的的利益显失均衡。

比例原则具有宪法位阶，能对立法、行政和司法活动进行直接约束，能作为宪法解释、司法审查的标准而适用。它对于控制国家权力行使目的的正当合理、手段与目的之间的适当链接、收益与成本之间的比例均衡等都具有重要作用。作为宪法原则的比例原则是现代国家控制公共行为目的理性的重要工具，同样能够适用于紧急状态下对克减基本权利的限制和保障。

（二）限制基本权利的救济

对于限制或克减公民的基本权利，也要给以救济的渠道，只是紧急状态之下的救济与常态之下的救济有所差别而已。

1.对规范性文件的违宪违法审查。

其一为附带式审查，即有了具体的损害案件之后，在案件审理中对其进行审查；

其二为抽象审查，即在规范性法律文件公布之后，有权人员和机构依照立法法的规定向有权机关提出审查的要求或建议，由其进行审查。

2.对限制行为的违宪违法审查。

在具体实施规范性法律文件的过程中，针对限制行为的违宪违法现象也有必要设定法律的救济渠道。

3.给予补偿

相关论文：

[1]赵宏.疫情防控下个人的权利限缩与边界[J].比较法研究，2020（02）：11-24.

[2]王磊.疫情防控期间行政执法的特点与对策[J].中国司法，2020（03）：42-43.

[3]韩大元.论紧急状态下公民基本权利的限制与保障[J].学习与探索，2005（04）：80-83.

热点之三：个人信息权的宪法学证成

《个人信息保护法》直到草案三次审议稿才写入“根据宪法，制定本法”，其中意味值得深思。立法机关愈加重视立法的具体宪法依据问题，而不是轻率地写入形式性的“根据宪法”而实际上罔顾法律草案的合宪性。其同时也表明，立法机关并非只从民事权利的角度来理解个人信息保护，而是从基本权利高度来定位；但对于个人信息保护的实质性宪法根据，特别是基本权利基础，又没有明确而聚焦的判断。审议报告将个人信息保护关联到三个基本权利条款，分别是《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”、第38条第1句“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”以及第40条第1句“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护”

一、个人信息权益的内容构成

宪法法益：在价值论上，公民在宪法上的人格尊严减损的风险，所对应的价值与法益类型主要表现在四个方面：一是免于支配的价值及其对应的个人自治法益；二是免于歧视与错误评判的价值及其对应的获得公正对待的法益；三是免于冒犯与窥探的价值及其对应的生活安宁法益；四是免于恐惧的价值及其对应的信息安全法益。这些权益只有在与之对应的具体风险中才可得到明确的界分。

民法法益：如果个人信息处理活动中的侵害风险成为现实危险并导致损害，便形成了确定的私人权益损害，即个人信息上所承载的人格、财产等民事实体法益的损害。换言之，宪法上国家对以尊严核心的基本权利的保护，在直接激活风险规制机制的同时也投射到了民法的相关规定中，即在事后环节激活了相关民事实体权益的救济机制。

行政法益：从公法秩序维护的角度，个人信息权利束作为个人信息处理规则的组成部分，同时也是国家的重要规制策略。以权利束为抓手，可以通过公共监管机制的落实持续性风险规制的作用，进而保障宪法上的相关实体法益。也就是说，宪法法益对应的侵害风险，激活的是行政法上的监管机制，监管者在履行保护职责的过程中应以宪法上以尊严为核心的相关基本权利作为法益考量因素，运用包括权利束在内的相应规制手段实现对个人信息侵害风险的防范，促进和保障宪法法益的实现。同时，这样也有助于避免现实损害的发生，对个人信息上承载的民事权益进行间接的保护。

二、个人信息权作为基本权利

值得注意的是，现代社会情景中的个人信息处理，已经超出了传统的平等主体间的私人间关系。基于个人与信息处理者之间关系的高度不对称性、处理频率的大规模性、处理风险的外溢性，个人信息保护问题具备天然的“公共化”形态，个人信息保护已然成为一个多部门法综合处理、共同着力的领域，民法思维未必能剀切适用。从宪法角度看，不同类型的个人信息承载、关联着不同类型的法益，对个人信息权益的保护需要展开场景化与社群主义的理解，对不同场景下不同内容的个人信息保护进行利益权衡。

无论个人信息在民事权益体系中如何定位，都不排斥将个人信息保护上升为宪法基本权利。在基本权利的保护范围上通常会采取宽泛的理解，避免过早将可能属于基本权利内涵的事项排除出去，以保证最大化保障基本权利的效果。

基于基本权利的双重性质原理，作为基本权利的个人信息权首先表现为防御国家不当侵害的主观防御权面向。同时，基本权利还作为客观价值秩序科以国家客观法上的义务，要求国家以一切可能的手段和方式，为基本权利的实现排除干扰和提供实质性的前提条件。基本权利作为客观价值秩序，要求国家承担排除第三人侵害的保护义务。

就个人信息权而言，这意味着国家有义务保护个人免于数据企业和平台等在个人信息处理中的侵害行为。个人与信息处理者之间存在组织、信息、技术、权力上的不对称结构，将基本权利引入私法关系来对抗数据企业和平台等具有准公权力性质的个人信息处理者，有其宪法上的正当性。国家对个人信息权的保护义务同样及于国家立法权，具体表现为国家建构个人信息保护的法律体系。在此意义上，《个人信息保护法》的立法活动本身，都可以看作是国家保护义务的履行。国家通过个人信息保护立法，为个人信息的实现提供制度、组织、程序上的保障，同时也为私主体之间的个人信息处理提供私法性质的规范。由此，基本权利位阶的个人信息权，对一切法领域产生辐射效力。

基本权利的体系思维：一方面，基本权利是主观权利，也就是个人要求国家作为或者不作为的请求权基础【防御权理论】；另一方面，这个体系又将基本权利看做是宪法所设立的客观价值秩序，国家有义务在一切可能性下去促进基本权利的实现【国家保护义务理论】。由此，在请求国家作为或不作为的主观权利功能之外，基本权利又具备了制度性保障、组织与程序保障、保护义务等新的功能，也就是要求国家通过建立各种制度、组织和程序，并且介入私人之间的关系，去促进基本权利的效力最大化。

主观权利：个人信息权被确立为一项独立的基本权利后，在消极义务的面向上，强调国家机构应避免在个人信息处理的过程中侵害私人生活，并严格限定基于公共利益需要收集和使用个人信息的范围。亦即，国家一旦对个人信息进行处理就意味着对个人生活的干预，增加了监控的风险并引发公民的恐惧感。因此，国家机关处理个人信息的活动需要受到法律保留原则、法律明确性原则、比例原则等法治国原则的拘束。此时个人信息受保护权的主观面向往往会与宪法上的隐私权、通信秘密产生竞合。个人信息受保护权主观防御权功能的运用更多是体现出了数据处理活动相较于其他国家干预方式的特殊性，但在具体案件中一般需要结合其他基本权利进行理解和适用。

客观价值秩序：个人信息国家保护义务的价值基础便在于，在政府或商业组织积累和使用大量数据的场景下，面对个人与信息处理者之间存在的持续性的不平等关系，需要国家转变消极的“守夜人”角色，通过强有力的规制手段保护处于弱势地位的个人，避免个人由于被工具化而丧失主体性地位。个人信息受保护权联结的是对以尊严为核心的基本权利与实质价值的保护。

三、个人信息权作为“基本权利束”

教义学上的真正任务在于，如何根据现有的基本权利条款，诠释出宪法上的个人信息权，并明确其保护范围。宪法和法律委员会在审议意见中将个人信息保护连接人权条款、人格尊严条款和通信权条款，这已经提供了一种体系化诠释的思路。也就是说，此项权利的证成，并不一定落入某一项权利条款之下，而是可能基于多项权利条款。

第一，通信自由与通信秘密。按照日常语义，个人的通信活动所形成的信息当然是个人信息。个人通信信息应归入通信权，属于通信权中通信秘密的保护范围，可以直接在《宪法》第40条之下予以保护，无需再结合其他基本权利条款。在我国宪法的规范条件下，通信权具备宪法上的明确规范基础，个人信息权则属于宪法未明确规定而有待证成的权利。

第二，人权条款。我国《宪法》在2004年修改时纳入“国家尊重和保障人权”，是一种新的国家价值观的注入，为整个基本权利章的解释提供了新的评价关联。人权条款可以看作一个概括性条款而容纳未列举的权利。但是，宪法上的人权条款过于抽象，把个人信息权定义为人权，无法为实践提供明确的具体化指引。尽管可以抽象地说，保护个人信息是保护个人的基本人权，但其难以为个人信息处理行为划定标尺、为利益衡量提供具体的教义指引。在人权条款的价值辐射下，还应该结合更为具体的基本权利条款来探寻更加具有操作性的解释方案。

第三，人格尊严。当下多数的主张，都将《宪法》第38条人格尊严作为个人信息权的宪法基础。现代社会的个人信息处理活动，核心是对个人进行识别。处理者处理个人信息的过程同时也是不断识别特定个人的过程，这种识别又服务于关涉个人权益的研究、调查、分析、决策。由此，个人面临被数字化、客体化的风险。我国学界普遍的认识是，个人信息保护指向的是对个体“数字人格”的保护，个体应当具有在个人信息处理活动中免遭窥探、压迫、控制、歧视、剥削等侵害的主体性。以保护个人自治和个人主体性为内容的人格尊严条款作为个人信息权的基础，应无争议。

“在数字时代，更应该从个人信息本身的公共性与交互性特征出发来思考个人信息权的问题，个人信息是个人参与政治、经济、社会事务的自然广物，从社会和共同体的面向来理解个人人格利益的保护，核心便不再是对个人信息或者人格利益的控制和支配，而是个人能否信任信息处理环境的公平与安全，以及能否有效防御他人可能的人格干预，从而能够自由参与社会生活，实现人格的自由发展。个人信息权所针对的，毋宁是可能严重妨碍到公人发展的他人行为。”

可以作出如下总结：依循《个人信息保护法》立法材料之提示，参酌学界既有之论证，可以借由人权条款笼罩下的《宪法》38条人格尊严及40条通信自由和通信秘密解释出个人信息权。在具体保护范围的厘定上，个人通信信息应被纳入第40条，而其他个人信息应纳入第38条。

相关论文：

[1]张翔.个人信息权的宪法（学）证成——基于对区分保护论和支配权论的反思[J].环球法律评论，2022，44（01）：53-68.

[2]王锡锌，彭錞.个人信息保护法律体系的宪法基础[J].清华法学，2021，15（03）：6-24.

[3]王锡锌.国家保护视野中的个人信息权利束[J].中国社会科学，2021（11）：115-134+206-207.

[4]王锡锌.个人信息国家保护义务及展开[J].中国法学，2021（01）：145-166.DOI：10.14111/j.cnki.zgfx.2021.01.010.

[5]王锡锌.个人信息权益的三层构造及保护机制[J].现代法学，2021，43（05）：105-123.

热点之四：2021年中国十大宪法事例

一、全国人大常委会授权进行房地产税试点

为积极稳妥推进房地产税立法与改革，引导住房合理消费和土地资源节约集约利用，促进房地产市场平稳健康发展，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定：授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作。试点地区的房地产税征税对象为居住用和非居住用等各类房地产。土地使用权人、房屋所有权人为房地产税的纳税人。国务院制定房地产税试点具体办法，试点地区人民政府制定具体实施细则。国务院及其有关部门、试点地区人民政府应当构建科学可行的征收管理模式和程序。国务院按照积极稳妥的原则，统筹考虑深化试点与统一立法、促进房地产市场平稳健康发展等情况确定试点地区，报全国人民代表大会常务委员会备案。

1.决定中的“授权”是宪法中的权力运作问题，要追问全国人大常委会授权的权力来源，是源自授权自身的权威，还是宪法或者法律的明确规定。如果授权决定没有宪法条文或者原理的依据，全国人大常委会作为全国人大的常设机构，未经过全国人大，是否能够授权国务院开展房地产税改革。全国人大合宪性审查的依据分为宪法规定和宪法精神，授权决定的目标是否符合宪法精神，值得思考。

2.重大改革于法有据不应停留在形式法治层面，也要判断是否满足实质法治的要求。比如，按照《立法法》关于授权制度的规范进行阐释，授权目的要明确，授权事项应当是非绝对法律保留的事项，被授权主体应当符合立法法第九条规定，在时间上授权决定应当先于试点改革，授权决定应当进一步细化等等。

3.授权立法与税收法定原则的关系。税收法定是宪法中的原则，按照宪法第五十六条规定，公民有依照法律纳税的义务，无法律规定就无纳税义务，即无法律规定就没有征税权。房地产税作为一种新的税种，依照立法法第八条规定，征收房地产税属于全国人大及其常委会的专属立法权。

二、《海南自由贸易港法》授权海南省人大及其常委会制定海南自由贸易港法规

2021年6月10日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过了《海南自由贸易港法》，其中第10条授权海南省人大及其常委会针对贸易、投资及相关管理活动涉及法律保留事项和应当由国务院制定行政法规的事项，制定海南自由贸易港法规的权限。会议还审议通过了《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，授权上海市人民代表大会及其常务委员会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规。

1.海南省人大及常委会获得了制定海南自贸港法规的权力对于没有获得授权的地方构成了地域性差别对待，对于《宪法》的正当性尤其是第33条关于平等原则的规定构成了一定的反面影响。

2.从中央的角度来看，《海南自由贸易港法》的变动授权实际上对于《宪法》第5条“国家维护社会主义法制的统一”的条款也构成一定的影响：当地方立法变动权的形态不断增加的同时，国家法制统一的实现程度就会相应有所弱化。全国人大常委会的授权立法在宪法框架之下有其合理性，但是同样需要对限度问题进行考虑，这启发了对于全国人大常委会的授权边界问题进行思考。

3.从央地立法权配置的角度谈起，此次《海南自由贸易港法》是由全国人大常委会进行授权而制定，与其他经济特区法规进行对照，地方授权的主体原则上应是全国人大。授权主体的调整对于授权立法的身份认定和界定产生的影响值得进行考虑，授权方式与授权范围与以往相比也有所不同。因此，很难在现有的立法体系中为其进行合适定位。全国人大常委会对于全国人大的立法权限进行了提前处分，并且允许海南省人大及其常委会进行立法，同时由全国人大常委会来进行批准。这样一个权力运作的方式是否符合《宪法》上对于全国人大及其常委会之间的权力关系和组织关系的规定，也是值得思考的。

4.从与备案审查结合的角度来谈，《海南自由贸易港法》中没有涉及到法律行政法规保留事项的立法事项应当适用于备案审查制度，但相关内容并没有在法工委备案审查的工作报告中体现，未来需要进一步加以明确。

三、地方计生法规中的强制性亲子鉴定规定被废止

2021年12月21日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议审议的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》提出：“有的地方性法规规定，有关行政部门为调查计划生育违法事实，可以要求当事人进行亲子鉴定；对拒不配合的，处以一万元以上五万元以下罚款。有公民对上述规定提出审查建议。审查认为，亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定，属于公民基本权益，受宪法法律保护，地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容，也不应对此设定相应的行政处罚、处分、处理措施。经沟通，制定机关已对相关规定作出修改。”

1.从形式和实质两个层面来分析强制亲子鉴定这一规定的审查意见。从形式审查来看，不管是规定本身还是为违反规定而设置的行政处罚都是没有法律根据的；从实质审查来看，强制亲子鉴定侵犯到了人格尊严和人身自由等基本权利以及婚姻、家庭、母亲和儿童的保护。

2.此案例在审查报告中首次确立了公法上的隐私权这一概念，对未来的法律实践具有十分重要的正面意义；

3.此次案例在报告中使用了基本权益，而非基本权利，也体现出了我国权利理论体系的建构和权力话语体系的建构是不完善的；

四、义务教育阶段“双减政策”落地

2021年7月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》。《意见》要求坚持从严治理，全面规范校外培训行为。各地不再审批新的面向义务教育阶段学生的学科类校外培训机构，现有学科类培训机构统一登记为非营利性机构。对原备案的线上学科类培训机构，改为审批制。严禁超标超前培训，严禁非学科类培训机构从事学科类培训。

1.作为受教育权核心表征的义务教育权利的实现命题一方面是受教育权的改善，减轻学生负担、规范校外培训；另一方面也是实现教育资源的科学配置、公平实现的制度表达。那么一刀切的“双减政策”从应然的规范意义为相应的资源配置的矫正提供了制度可能，但是其成就的关键在于学校教育主体地位的巩固，更核心在于“双减政策”之后的义务教育的问题。“双减政策”实施应该确保学校教育主导地位、提高教书育人的质量水平，规范校外教育机构的运营、促进良性的有序竞争，提升学校课后服务质量，保障老师的合法权益，协同推进宏观的教育政策改革与微观的教学活动改善。

2.“双减政策”直接涉及了校外培训机构、学校、学生和家长。培训机构作为私营企业的营业自由被限制了。学生和家长基本权利也被限制了，因为子女的受教育权在一定程度上汇入了父母对子女的教育权。父母教育权在我国宪法上是属于未列举的基本权利，可以从人权条款以及父母教育子女的义务中导出父母的教育权。虽然《双减意见》究其性质并非是法律，但《义务教育法》第5条和第6条可以成为“双减政策”的依据。至于比例原则的审查，“双减政策”的目的当然具有正当性。在手段适合性的问题上，从长期来看“双减政策”还是有助于避免义务教育的异化。“双减政策”是否符合必要性原则是值得进一步思考的，是否可以适当地保留一部分校外培训机构或者说在校外培训机构和学校之间开展一些合作？具体到狭义比例原则的法益衡量，除去已明确的目的外，同样应当考量客观上可以实现的法益，比如促进教育的机会平等。“双减政策”对基本权利的限制是否符合狭义比例原则，还需要经过更加严密和谨慎的分析。“双减政策”目前的核心问题还是应当在执行过程中遵守必要性原则，给家长和学生留出一些适应政策的空间。

五、民族自治地方民族教育条例有关通用语言文字教育教学规定被废止

2021年12月21日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议审议的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》提出：“国务院有关主管部门对有的民族自治地方民族教育条例等法规提出合宪性审查建议，认为条例中的有关规定存在合宪性问题，不利于促进民族交往交流交融。审查认为，宪法和有关法律已对推广普及国家通用语言文字作出明确规定，包括民族地区在内的全国各地区应当全面推行国家通用语言文字教育教学，有关法规中的相关内容应予纠正。经沟通，制定机关已废止有关法规。”

1.在保障公民基本权利层面，废止地方性法规中未全面推广通用语言文字的有关规定，这对宪法第19条第5款规定的“推广普及国家通用普通话规范”的内涵发挥了积极作用，为公民行使基本权利提供了坚实的文化基础。其次，推广通用语言文字条款，虽然位于宪法的总纲部分，但这一条款实际上构成对公民行使和发展基本权利的文化基础。比如在公民行使受教育权、劳动权以及文化艺术创造自由这些条款，虽然可以在非通用的语言文字环境下实现，但使用通用语言文字效果更好。

2.在维护国家统一和民族团结方面，我国宪法序言确认了我国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家，国家推广全国通用的语言文字，既是为了保障公民基本权利，也是为了维护国家统一和民族团结的宪法价值，使用统一的语言文字是一个国家、一个民族加强团结走向强盛的重要基础和强大动力。因此，纠正地方性法规中与宪法、法律不一致的语言文字规定，对维护国家统一和民族团结具有重大意义。

3.在维护社会主义法治统一层面，国务院有关部门首次提出合宪性审查建议，有利于维护社会主义法治统一。目前我国已形成了以宪法为最高法、以现行法律、地方性法规等不同层次的法律规范为一体的国家通用语言文字的法律制度体系，为依法推进国家通用语言文字事业发展提供了坚实的法制保障。国务院有关部门首次提出了合宪性审查建议，激活了国家机关提起合宪性审查建议的有关规定，确保了备案审查机制在组织和程序上落到实处。此外也体现了我国的合宪性审查制度进入了常态实效化，对于社会主义法治统一提供更加有力的保障。

六、地方性法规中的特种行业从业人员终身禁业规定被废止

2021年12月21日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议审议的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》提出：“有的地方性法规规定，开锁、公章刻制、信托寄卖、金银首饰加工、废旧金属收购等特种行业从业人员利用该行业便利进行违法活动受过行政或刑事处罚的，终身不得从事该行业。有公民对此规定提出审查建议。审查认为，地方性法规对某些特种行业设定较为严格的从业资格条件，对维护公共安全有积极作用，但在法律、行政法规没有规定从业限制的领域，地方性法规作出相关从业限制规定时，不宜规定“终身禁止”，建议制定机关调整完善相关规定。经沟通，制定机关已对相关规定作出修改调整。”

1.基本权利竞合的问题，涉及到当事人的劳动权、平等权以及人格尊严，同时具体到当今的数字时代，当事人也应当享有免于歧视的不合理评价、免于被窥视被冒犯个人安宁的权利。

2.对于基本权利的限制行为，应当从限制行为的性质和限制行为的规范形态来进行认定。

3.对于公权力限制行为的一种合宪性论证，应当考虑到比例原则的适用。限制终身从业这一手段在不同的行业内、在不同的场景下，涉及到不同的基本权利和法益，是否一定要“终身”禁止从业，是否有其他合适的手段，都是需要加以考虑的。

七、公民对婚前医学检查相关法律法规提出备案审查建议

2021年12月21日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议审议的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》提出：“国务院《婚姻登记条例》规定的办理结婚登记应出具的证明材料中，不包括婚前医学检查证明。有公民对此规定提出审查建议，认为该规定与母婴保健法关于结婚登记应当持有婚前医学检查证明的规定不一致。审查认为，自2003年10月《婚姻登记条例》实施以来，婚前医学检查事实上已成为公民的自愿行为；2021年1月实施的民法典规定了婚前重大疾病的告知义务，将一方隐瞒重大疾病作为另一方可以请求撤销婚姻的情形予以规定，没有再将“患有医学上认为不应当结婚的疾病”规定为禁止结婚的情形。与国务院有关部门沟通，推动根据民法典精神适时统筹修改完善有关法律法规制度。”

1. 婚姻登记条例的实施将婚检由强制变为事实上的自愿，将传统上关乎公益的结婚视为婚姻双方自主事项范围，进而宪法第49条关于婚姻自由的规定应该以此为方向进行解释，尊重个人婚姻的自由属性，使婚姻自由摆脱社会本位的立场。这不仅是医学进步，更是观念的进步，根据民法典精神更新宪法的婚姻自由观，这也是一种合法律性的宪法解释

2.婚姻许可体现的是秩序和人格的交融，并且更加倾向于意思自治、人格尊重，而非生育考察背后的国家意志和公共利益取向，这不同于母婴保健法中关于婚检的强制性规定。

3.对于结婚和生育两方面的内容，应该实现立法精细化，明确实现婚姻自由和生育方面国家的保障义务。

八、百余款APP因违规收集个人信息被下架

2021年12月9日，工信部微信公众号“工信微报”发布《关于下架侵害用户权益APP名单的通报》称，今年以来，工信部持续推进APP侵害用户权益专项整治行动，加大常态化检查力度，先后三次组织对用户反映强烈的重点问题开展“回头看”。依据《个人信息保护法》《网络安全法》等相关法律要求，工信部组织对共计106款未按要求完成整改APP进行下架，相关应用商店应在本通报发布后，立即组织对名单中应用软件进行下架处理。针对部分违规情节严重、拒不整改的APP，属地通信管理局应对APP运营主体依法予以行政处罚。

1.涉及宪法关于人格尊严或者是隐私权的规定，以及宪法第51条，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。其次，对个人信息保护的宪法价值的确认，个人信息的界定首先会和宪法当中的人格尊严紧密相关，还可能涉及到宪法当中的通信自由和通讯秘密条款，有关的个人生物信息在使用过程中还可能引发平等权的问题，同时还可能涉及公民的财产权问题。

2.基本权利的第三者效力问题。在互联网时代，对宪法需要有一个想象的空间。

3.国家义务问题。宪法上讲信息权，通常指主观公权利，主观公权利赋予国家的一种义务，通常是一个不干预的义务，由国家机关来履行积极的保护义务。其理论上的衔接点有待研究。国家应该承担什么样的制度建构义务有待研究，政府如何运用它的技术优势去帮助个人来对抗市场的力量。

4.国家权力的边界问题。APP公司有营业自由，还有科技创新权利应当得到保护。

九、香港第七届立法会选举成功

2021年12月20日，香港特别行政区第七届立法会选举结果顺利产生。这是完善香港选举制度后的首次立法会选举，处于香港从由乱到治迈向由治及兴的关键节点，意义重大、影响深远。此次选举在热烈有序的氛围里进行，顺利产生了由90名议员组成的新一届立法会，进一步确立了“爱国者治港”新秩序。

立法会在香港特区的政府架构当中地位和角色会如何改变的问题。

1.在立法会改革将直选议员的比例压缩之后，立法会是否还能够起到对行政权的监督、制约作用；

2.立法会转变为温和的、以配合为主的机关之后，香港社会上的不同意见将如何寻求发声渠道的问题。

十2021年度平台经济反垄断处罚金额累计突破200亿元

2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》。截至2021年12月，市场监管总局共发布反垄断处罚案例120余起，其中90余起与平台企业相关，罚款金额累计超过200亿元。2021年4月10日，国家市场监管总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出182.28亿元罚款。10月8日，国家市场监管总局依法对美团实施“二选一”垄断行为作出行政处罚，罚款34.42亿元。11月20日，国家市场监管总局对43起未依法申报违法实施经营者集中案件立案调查，涉及阿里巴巴、腾讯、京东、百度、滴滴、美团等公司，对涉案企业分别处以50万元的顶格处罚。

1.从宪法中能够推导出企业经营者与购买者消费者之间在宪法上存在契约自由与禁止扰乱市场经济、公平竞争的要求。

2.经营者与平台之间有没有契约自由，平台与经营者之间签订的二选一协议是否构成宪法上的扰乱经济秩序。

3. 互联网时代可能带来的在宪法秩序框架中公共权力的结构变革问题，从社会的金融资本和技术形成的事实上的支配力和影响力，对于传统的公民与国家的二元结构可能带来的影响，如何正视权力的国家专属性、权力的社会公共性之间的紧张关系。

4.平台公司是否有可能因其“垄断行为”而构成违宪？其一，市场监管总局通过巨额罚款来规制平台公司的“垄断行为”。但是，这一规制的宪法理据究竟是平台公司对消费者的特定基本权利负有消极义务还是国家对此负有积极义务，或是二者兼而有之，仍有待讨论。其二，平台公司“垄断行为”对社会经济秩序的扰乱是否构成了严格意义上的“违宪”，仍有待讨论。

第二部分：行政法与行政诉讼法

热点之一：《行政处罚法》重大修改

一、行政处罚的定义

修订后的行政处罚法在第二条新增了行政处罚的定义。根据该条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”一般认为，行政处罚具有制裁性（减损权益或增加义务）、处分性（直接性、实质性地影响当事人的权利义务）、不利性（非授益性或中性）、法定性（只能依据法律、法规、规章设定和实施）。

规定行政处罚定义的意义在于，在法律、法规、规章等没有明确某类行政行为是否属于行政处罚的情况下，对行为的性质作出判断，进而确定是否适用行政处罚法的规定。由于行政处罚法特别是修订后的行政处罚法对行政机关实施行政处罚的程序作出了较为明确的规定，在某一行政行为被认定为是行政处罚的情况下，将适用该法的规定，更有利于保护当事人的合法权益。

但是，这个表述存在缺陷，虽然学界对于作为行政处罚核心属性的“制裁性”和“惩戒性”达成了初步共识，但未明确从广义抑或狭义层面界定该属性范围，此外，对于处罚的功能定位也未形成共识。在未完成处罚类型化研究之前，将实践中出现的新的不利决定纳入法定处罚种类，可能会模糊处罚行为与其他行为的界限。

赵宏教授指出旧《行政处罚法》缺乏对于行政处罚概念的界定，不利于识别行政处罚行为。目前虽然学界对于作为行政处罚核心属性的“制裁性”和“惩戒性”达成了初步共识，但未明确从广义抑或狭义层面界定该属性范围，此外，对于处罚的功能定位也未形成共识。她认为在未完成处罚类型化研究之前，将实践中出现的新的不利决定纳入法定处罚种类，可能会模糊处罚行为与其他行为的界限。

建构行政处罚的概念，首先应对《行政处罚法》的定位有基本认识。该法不仅是行政处罚法实施法，而且具有“小宪法”的性质，通过行政处罚权设定的划分，防止地方和行政机关随意创设行政处罚。本次修法增加了行政处罚概念的界定，但不科学，因为概念用的是违反“行政管理秩序”而不是违法，显然行政管理秩序要比违法概念更广，容易为行政机关创设处罚提供基础，客观上有扩大行政处罚的可能。另外，现实中存在大量，具有制裁性或者没有减损权益但具有实际负担的措施，这些措施是否属于行政处罚，应当进行进一步明确，防止行政处罚的随意扩大。

二、行政处罚的设定

修法适当了扩大行政法规、地方性法规的行政处罚设定权限，增加规定上位法对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规、地方性法规为实施上位法，可以补充设定行政处罚。我国特有的“一元多层级”立法体制是我国行政处罚设定权的重要制度背景。因此，不同层级的法规范在立法权限方面的精细化配置使得维护法制的统一在我国具有非常突出的意义。当前对于如何理解本次修法新增的“法律（行政法规）对违法行为未作出行政处罚规定”这一条文存在较多争议，对其的不同理解直接关系到补充设定权的权限问题。另外，当前《行政处罚法》对行政处罚设定权在不同层级法规范中的分配标准尚不完善。

同时，修订后的行政处罚法第十一条、第十二条对法规（行政法规和地方性法规）设定行政处罚增加了听取意见的程序性规定。根据该两条规定，法规拟“补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”

广义上的设定，包括了创设和规定，而狭义上的设定则专指创设。设定对于行政处罚而言具有重大意义，包括它影响立法权的配置，是行政权力的来源及行政行为的存在基础。本次修订带来的三点新变化：第一，增加了补充设定权，赋予行政法规、地方性法规补充设定权；第二，扩大法规、规章设定权，赋予规章通报批评的设定权；第三，增加了对设定权的控制机制，包括对补充设定行政处罚的过程进行规范，对实施后的评估等。本次修订可能带来的三个影响：第一，设定的适度从宽原则。与过往设定从严的立场相反，此次立法权限实现了最大程度地放宽，但也附设了限制条件。对“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定”这一条文中“违法行为”的理解，应当主要从对公民、组织作出禁止性、义务性规定方面进行理解；第二，管理的从严导向。赋予法规更多的设定权意味着可能出现更多的行政处罚事项。随着当前对良好营商环境的营造和管理方式的转型，替代行政处罚的其他行政管理途径也值得探索；第三，控制机制的转型，包括从实体控制到程序控制、从事前控制到事中事后控制两方面的转型。

可以对补充设定权进行类型化，分为授权型、配套型、解释型、补漏型四种类型，并依次解释了四种类型的含义。另外，补充设定行政处罚不能违反所执行的上位法的原则和规则，只能针对违反既有的法律、法规的情形，且应与原处罚体系保持某种一致性。

新修订的《行政处罚法》对地方性法规设定权的放权，并不意味着对行政法规设定权的同等放权。本次修法面向的应主要是对地方性法规的放权，对行政法规的放权应当从严解释。

三、立法后评估制度

新修订的《行政处罚法》增加行政处罚实施评估制度，最大限度减少不必要的行政处罚事项，明确国务院部门和自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，及时提出修改或者废止的建议。但新《行政处罚法》第15条新增的行政处罚评估制度较难发挥出立法者预期的功能。

新修订的《行政处罚法》第15条规定的行政机关对行政处罚事项的事后评估制度，应当包括对法律设定的行政处罚事项的评估。

四、对行政处罚执法权的评价

修订后的行政处罚法第二十三条规定，行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。第二十四条第一款规定，省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。第二十四条为省授予基层行使执法权提供了法律层面的依据。

马允副教授认为处罚法在具体领域实施中，若一概适用“特别法优于一般法”不利于《行政处罚法》的处罚基本法的法律定位，导致处罚法的规定被规避和架空。本次《行政处罚法》的修改对实践中的争议问题进行了有限回应，例如两人执法的要求从一般程序到一般规定的位置变化释放出确立处罚法优越地位的信号，但对于其他冲突问题仍有赖于立法原意的明确厘清。此外，此次处罚法修订大幅增加了但书规定，尤其是赋予规章进行例外规定的权力，可能会形成“解法典化”的效果。

五、对应受行政处罚行为的主观要件的评价

本条并未明确省、自治区、直接市授权是由省级人民政府决定还是由省级人民代表大会及其常务委员会决定，亦未明确授权后县级政府部门是否还保留相应的执法权以及如果保留的话，地域管辖权的划分问题。

主观过错是否为行政处罚的构成要件一直存在争议。修订后的行政处罚法第三十三条第二款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。该条对过错作为行政处罚的主观要件给予了肯定，但采取了过错推定的方式。违法行为构成要件中的主观条件是指行为人对新实施的违法行为所抱的心理态度，包括故意、过失以及实施违法行为的动机和目的。

为什么在行政处罚中应当适用过错推定方式？主要有以下几点理由：

第一，过错推定实际上是通过推定行为有过错的方式将举证责任转移给义务违反者，之所以要作这种转移，是因为从实践来看，义务违反者如果真无过错，一般说来比较易于举证，而要求行政机关单方面弄清楚是否有过错则比较困难。即是说，这种证明方式更易于接近客观真实。

第二，行政机关已经发现行为人违反了行政法上的义务，理所当然地应当由义务违反者解释这是“怎么一回事儿”。这个过程本身就是一种过错推定过程。也就是说，过错推定符合行政处罚的逻辑过程。

第三，采用过错推定制度，有利于行政机关提高行政效率，维护行政管理秩序。

当然，也应当指出，采用和不采用过错推定制度的效果是不完全相同的，它在事实上加重了义务违反者的举证负担，并在一定程度上（尽管很有限）加大了义务违反者承受处罚责任的风险。也有观点指出，行政处罚应当参考刑法的立场，坚守责任主义。

修法对于行政处罚的主观过错问题予以回应，纳入了主观过错条款，但仍存在法律概念不明问题，需要立法部门进一步解释。此外，主观过错条款适用中可能存在法盲问题，如果被罚人声称不知其行为违法并援引新法第33条第2款，行政机关可能缺乏抗辩理由。

六、关于新法第48条行政处罚决定公开条款

行政处罚决定不应完全公开，因为处罚决定不仅涉及个人隐私权问题，且将公开作为预防违法手段可能有违对当事人进行处罚的立法目的。

七、对责令关闭的定性

中国政法大学法学院行政法所张锋教授认为区分暂扣许可证行为究竟是行政处罚还是行政强制措施的关键在于行为是为实体结论之目的还是程序之目的；根据《立法法》第8条第5项“法律绝对保留”的规定，行政处罚语境下对相对人权利是一种“限制”而不是“剥夺”；某些较重的行政处罚执行后附随产生的后果起到了限制从业的效果，但本身并不属于黑名单；“责令关闭”不能当然的作为行政处罚种类，关键看相对人有没有违反管理秩序的违法行为；责令缴纳社会抚养费、滞纳金的行为不是行政处罚。最后张锋教授简要的介绍了自己总结发展的行政处罚合法的“五指论”，并对责令限期拆除行政行为进行了分阶段定性。

热点之二：如何平衡疫情防控与个人信息保护的关系？

一、从宏观层面来讲

1.在立法方面，应遵循法律保留原则。行政机关如何正确、合理地使用个人信息以及在使用过程中如何公开个人信息，涉及公民的基本权利，是法律所保留的事项，应当有法律授权的依据。

2.从正确行使行政权力的角度出发，应当遵循相称性原则和禁止不当联系原则。

虽然比例原则为权力的行使提供了有限性的思考框架，但其在个案中的结果导出仍然需要置于非常具体的损益衡量天平上加以审视。此处可供商榷的一种观点是，目前广泛流行的通过公布详细个人信息以实现疫情防控任务的行政实践，仍然存在可优化的空间，以避免相关主体不必要的权益损害。

二、具体来说，可以从以下五个方面做出努力和改进

1.个人信息的收集

仍然由疾病预防控制机构和医疗机构作为个人信息的收集主体，同时授权县级以上地方人民政府或其成立的防疫指挥机构，根据传染病防控需要，委托其他单位对特定信息进行收集，并对此委托承担相应的法律责任。

收集要遵循比例原则和保护知情权。个人信息的收集必须直接指向传染病预防、控制的目的；所收集的信息必须是可以合理实现传染病预防、控制目的的；除收集个人信息外没有其他途径可以实现所宣称的预防、控制目的；收集个人信息时必须向信息主体明白告知收集的目的和使用范围；

2.个人信息的存储

个人信息如何存储，基本上可以由信息收集和占有主体自行决定，法律无需作出具体规定。但是，信息收集和占有主体有一项法定的基本义务，即保障个人信息安全，使其不能被轻易泄露。

3.个人信息的使用和披露

要遵循比例原则和保护知情权。必须明确，个人信息应当被用于征集时所明白告知的目的和范围，而不能用于其他目的或超范围使用；因传染病防控而强制收集的个人信息，通常需要在一定范围内不经信息主体同意及时披露个人信息，从而有利于针对性地采用预防和控制措施；个人信息的使用应当遵循必要关联和最小侵害原则。

4.个人信息的被遗忘

在防控目的实现以后，应该允许信息主体向仍然保有此类信息的网络经营者——无论是公共权力机构还是商业机构——申请删除。这就是个人信息保护领域经常提及的“被遗忘权”。

5.个人信息泄露的责任

根据已经泄露的个人信息内容，信息主体可以向最先收集该信息的单位追责，最先收集信息的单位除非能够合理说明其已经尽了信息安全保护义务，且能够说明其依法向谁披露了此信息，否则，就必须承担泄露责任。若最先收集信息的单位能够说明此两项情况，那么，信息主体则可以向被披露的单位或个人继续追责。

热点之三：《行政诉讼政府被告资格司法解释》的发布，最高法此举的主要动因？

最高人民法院制定和发布《关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》这一司法解释，明确区分了县级以上地方人民政府与所属政府部门作为行政诉讼被告的界限，以尽量避免或减少多年来在行政诉讼实践中，诉讼当事人及其代理人为了提高管辖级别，将本应以政府部门为被告的案件而以政府作为被告起诉的情形。

最高人民法院之所以这样做，是因为行政执法实践中的情况非常复杂，政府和政府部门有着非常密切的关系。政府部门作出行政行为，政府有时会予以指示、指导甚至下达某种指令，这些指示、指导、指令是否也是可以起诉的行政行为呢？法律上并不很明确。

另外，政府有时会根据法律、法规、规章的规定，指定某一政府部门作出某一行政行为，这种“指定”在性质上是属于法律、法规、规章授权还是行政机关的委托，法律上也不甚明确。如果这种“指定”属于授权，则应以作出行政行为的政府部门为被告，如果这种“指定”属于委托，则应以作出“指定”行为的政府为被告。

正因为有上述法律上的不甚明确之处存在，各地各级法院把握的尺度即不完全一样，以至对同样案件不同法院会作出不同的处理。因此，为了统一法律适用，保证法院处理这类问题的公平公正，最高人民法院发布了上述司法解释。

该司法解释规定的主要类型两个典型行为，两个典型问题：

第一，解释明确法定具体职能部门经县级以上地方人民政府指导作出行政行为情形下被告资格确定规则。实践中，基于行政管理的考虑，县级以上地方人民政府往往通过听取报告、召开会议、组织研究、下发文件等方式对职能部门进行指导，职能部门据此作出相应行政行为。从原理上看：作出相应行政行为的职权属于政府部门，政府对之行使指导或监督（包括责令政府部门作出某种行为），应以行为实施机关为被告。其原理在于，政府部门本身在法律上具备相应的职权，应当对自身职权范围内实施的行政行为负责。

第二，明确土地征收中的强制拆除以及县级以上地方人民政府责成有关职能部门对违法建筑实施强制拆除情形下被告资格确定规则。《被告资格规定》第二条和第三条系根据行政诉讼法第二十六条第一款规定的“谁行为，谁被告”的被告资格确定原则，明确对有强制拆除决定书的，以作出强制拆除决定的行政机关为被告；没有强制拆除决定书的，以直接实施强制拆除行为的行政机关为被告，便于当事人准确提起诉讼，及时有效就地化解纠纷。

第三，当事人对行政机关不作为行为提起行政诉讼，该作为职责或者义务依法属于哪个行政机关的，则应以哪个行政机关为被告（如依法属于政府职能部门或者下级政府，则应以之为被告。当然，如依法属于本级政府或者上级政府，则应以本级政府或者上级政府为被告）。

第四，行政法规（例如《不动产登记暂行条例》《政府信息公开条例》）授权政府指定一个政府部门履行法定职责，这种“指定”应认定为“授权”而非“委托”。

行政相对人对被指定的政府部门作出的行政行为不服提起行政诉讼，应以该政府部门作被告。

热点之四：《个人信息保护法》公布，从公法角度谈谈对个人信息保护权利基础的理解。

1.民法学界：诸多论者尝试结合域外经验，证成个人针对个人信息的民事权利。其中一种被许多学者接受的观点认为，欧盟与欧洲国家的立法与司法实践将个人信息保护建立在个人享有的民事权利基础上，即“个人信息权”或“个人信息自决权”这一带有人格属性的私权，进而主张我国应以民法权利的框架展开个人信息保护的规则设计。例如，王利明教授认为德国与欧洲的个人信息保护立法彰显出了民事权利的属性，杨立新教授认为“民事主体行使民事权利，完全由自己决定，他人不得干涉。这正是欧洲国家确认信息自决权的含义。”在此基础上，持这一观点的学者又进一步针对《民法典》第1034 条规定的究竟是民事主体针对个人信息享有的权利还是利益、此种权益的属性究竟是人格权、财产权、前两者的复合还是新型民事权利展开了探讨，并将信息处理者的义务理解为不得侵犯私法主体享有的个人信息民事权益的体现。由此，上述研究形成了“个人信息民事权——个人信息处理者义务”这一民事权利义务结构的解读框架。

2.公法学者认为，从权利本身的规范逻辑上看，基于个人信息交互性、分享性、公共性的特点，其难以成为民法逻辑下一个排他性的个人控制的客体。

制度功能上看，依托于意思自治、主体平等基础的私权保护路径无法应对强大的私人机构乃至国家机构处理个人信息时的非对称权力结构。个人信息保护制度倚重的并非赋予个人针对个人信息的私人权利，而是国家权力设定的监管与合规框架及配套的执法机制。在此基础上，公法学者从不同角度对个人信息保护法的立法完善提出了建议。例如，丁晓东提出，应当从行为主义与场景主义的角度对个人信息处理展开规制。又如，周汉华提出，应当强化公法上的个人信息控制权，建立权利控制与激励机制并行的多元治理机制。

热点之五：行政法法典化【非常重要】

一、是什么：现在需要什么样的法典？

对于今后的法典化方向，《法治中国建设规划（2020－2025年）》具体指出：“健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法。”在行为法上制定行政的共通法，也是我们过去三十年里的重要经验，已经成为中国行政法的一大特色。就行政活动共通的行为、制度进行立法，难处在于不易准确把握问题，同时不能让大批旧法与新法相抵触；好处就是问题清楚就能有的放矢，而且制定一部法律就能解决一批问题。 

二、行政法法典化的结构与模式

1. 横向结构：一般行政法与专门行政法

2. 纵向层级：法律、行政法规、规章和司法解释                                      

在行政法法典化的过程中有必要就法律规范的层级和效力问题一并考虑。法国的经验是将法律和行政法规在行政法典中统一规定，但分别标明法律条款和行政法规条款，法律条款统一由国家权力机关讨论通过，行政法规条款统一由中央政府讨论通过，法律条款的效力高于行政法规条款的效力。此外，规章和司法解释仍可在法典之下单独存在，但同样需要统一编纂，防止碎片化和各自为政。

3. 模式选择：“法典制定+法律编纂”

比较而言，我国可以法国的法典化模式为蓝本，采用“法典制定+法律编纂”的混合模式，即在行政法的总体框架下，部分领域制定法典，部分领域进行编纂，形成法典化的行政法体系。同时，也有必要在国务院建立法典化推进委员会，确立法典化推进的具体领域，进行法典化的专门研究，比较成熟的可以着手法典化的编纂工作。

采用这种“法典制定+法律编纂”的混合模式，是考虑到我国行政法的发展程度不同，如外部管理方面的立法相对较快，而涉及政府整体运营方面的立法比较滞后，这种混合模式可根据具体情况决定是制定统一法典还是进行法律编纂。此外，这种模式既充分强调行政法的整体性建构，同时又满足各个领域的需求，可以促进行政法法典化的健康发展。

二、为什么：行政法为什么需要法典？

有必要：

法典是人类理性的结晶，大陆法系的立法者、法学家更是常有法典化的冲动。行政法的法典化一直在进行，行政法也需要法典化。这是法治国家和民主原则之于行政法的要求。一方面，没有法典，就难以约束行政权。另一方面，没有法典，人民就难以理解行政法。 

有意义：

1.有利于建设法治政府
2020年基本建成法治政府，也只是我国全面建成法治政府征程中的一个阶段性任务。在这一历史时点上正式启动行政法法典化的工作，既是对过去法治政府建设成效和经验的总结，更具有引领未来法治政府建设的重要意义。
2.凝聚社会共识
回应行政法应当如何更好地服务于行政合法性和有效性的双重任务？行政执法与司法一样也是对法律的实施，但其独特性如何体现？等问题。

3.有利于行政法治的价值宣示

通过行政法典编纂，将行政法的基本原则和基础规范集中加以规定，有利于彰显行政法治的基本价值，对于行政立法、执法和司法均具有重要的价值引领作用。从民法典实施角度来看，民法典被普遍认为是开启了公民权利保护的新时代，但对（公民权利保障——民法典中所规定的大量公民权利的保护，有赖于私法与公法、民法与行政法相互配合，共同发力；如果没有行政法对行政权从权力授予，到权力运行，再到权力监督的全方位规范，民法典所规定的很多公民权利可能会沦为一纸空文。    4.有利于法律体系的整合  “法典的首要功能在于促进法律体系的建构。”

5.推动实现国家治理现代化

以行政法法典化为龙头健全完善行政法制，有利于坚持和完善中国特色社会主义制度、实现国家治理体系和治理能力现代化

三、怎么做：行政法如何法典化？

一条路是体系化立法，即按照行政法学的体系设想，将行政法方方面面的规范统合起来，形成门类齐全、体系完整的统一法典。我们通常所理解的法典化其实就是在这个层面上而言的，像刑法、民法典大体上就是体系化立法的成果。但行政法的统一法典，在这个世界上尚不存在、也不曾有过。让庞大的行政法形成统一法典，或许已严重超越人类理性的极限，既无可能，也不必要。统一法典，不好立、不好改、不好用。

另一条路是问题性立法，即为了解决某种现实问题而制定专门的法律。过去，面对“乱处罚、乱罚款”的现实，国家在1996年制定了行政处罚法。在“行政许可过多、过滥”“已经成为转变政府职能的一个障碍”时，国家在2003年制定了行政许可法。鉴于“既存在对某些严重违法行为因缺乏强制手段处理不力的情况，也存在行政强制手段滥用的情况”，国家历经十二年最终于2011年制定了行政强制法。这些法律都有其明确的问题指向，有效地规范了行政权，保障了人民的合法权益。 

热点之六：数字政府

数字政府建设作为信息技术融入政府建设的产物，极大地提升了治理水平，成为社会治理体系和治理能力现代化的战略支撑，是数字中国建设的重要组成部分。在全球加速进入“全面数字化”的时代背景下，加快数字政府建设成为世界各国的普遍共识及共同选择。在技术负载政治偏好以及政府吸纳技术治理的双重作用下，一个趋于无缝化与边界化的新空间正在形成。

一、存在的问题：

1.公共治理：公共利益调适平衡难

数字政府为经济社会稳定运行发挥了重大作用，特别是疫情防控期间的信息发布、便民服务、交通出行等应用，为复工复产提供了有力支撑。同时，在数字技术与政府治理深度融合的过程中，或因行政管理活动运用新技术，导致产生一些对公共利益造成负面影响的潜在问题，为数字政府治理带来新挑战。

2.数据治理：政府数据价值释放难

数据是数字政府建设的核心要素，数据质量优良、安全防护、流通充分是实现数字政府建设目标的基本前提。鉴于数据对数字政府建设的重要意义，开展政府数据治理，释放政府数据价值成为当前迫切解决的一大重点难点问题。

数据缺陷问题。数字政府建设中，政府借助新兴技术收集海量数据，但由于标准不统一、格式不一致、来源多主体等原因，使得采集数据的质量参差不齐，分析结果与事实偏离较远，导致数据的价值密度不高。只有认清数据本身存在的质量缺陷，多措并举提升数据质量，才能提升数据的“含金量”，否则脏数据可能对政府治理带来负面影响。

数据鸿沟问题。在政府履行职能过程中，公共治理主体积累了大量的数据，但这些数据被分散在各个角落，缺乏有效的整合联动，再加上数据与“事权”密切相关，有时甚至同一个部门都难以实现共享交换。除此之外，有的部门大数据建设各自为政，重复建设与资源闲置现象并存，政府开放数据不完善，有的数据开放了也与公众需求有一定距离。除了数据共享开放的鸿沟外，同一区域不同层次、东西部不同区域间数据鸿沟严重。其一，由于城乡差异、年龄差异、教育程度差异、收入差异、职业差异等原因，部分社会群体在数据应用方面出现掉队。其二，在区域空间上，东部沿海地区数字化程度明显优于中西部地区，进而衍生出新的差距。

数据安全问题。保障数据安全是数字政府建设的重中之重。数字政府涉及政府、企事业单位、社会组织等众多主体，不同主体间相互连接共享数据，在利用数据创造价值的同时，数据的安全性、保密性尤为重要。此外，数据安全不单单是技术问题，也涉及各个主体的权责问题，更涉及政府机构自身的安全问题。若脱离了安全的底线，数字政府建设将成为一纸空谈。强化数据安全意识，确保数据安全，对有效释放政府数据价值尤为重要。

3.技术治理：技术应用风险消解难

随着新技术在政府活动中应用日趋泛化，实现政府履职能力大幅提升的同时，也对政府监管、信息安全和法律伦理等方面带来冲击与挑战。

一是技术应用或将对政府监管带来颠覆性影响。在人工智能、区块链等新技术的加持下，技术机构逐渐演变为政府治理的参与主体，促使政府职能或被新兴技术或科技公司所革新甚至取代。如，区块链技术可能打破以政府为中介基础的信任网络，改变或消解政府在产权登记、保护、公证等方面的监管服务职能。此外，新技术应用或将衍生出超国家权力的新自主空间，相对传统国家边界不断强化的情况，将对政府传统行政权力管制和运行带来冲击，进而削弱或颠覆政府监管。

二是技术应用或将进一步加剧信息安全风险。数字技术将大量的政府信息存储于云端，也将原本分散的信息安全风险集中化，分布式存储架构下单个节点被攻破，所有信息将面临被非法使用的风险。舍恩伯格曾明确指出，数据虽是科学决策的利器，但若使用不当，很有可能变为损害民众利益的工具。数字化时代，用户的基本信息、个人偏好、消费习惯、搜索行为、阅读特点等海量鲜活信息，可为政府制定科学决策提供有力支撑，但若对个人信息搜集、存储及使用的合法性和正当性缺乏监督，就会对个人隐私带来安全风险。

三是技术应用给政府带来法律伦理问题。随着现代技术与政府治理深度融合，为公众带来便捷服务之余，被技术束缚的现象日渐显现。数字技术借助政府公权力广泛采集处理个人数据，提高了政府决策效率，也为个人隐私带来风险。传统个人隐私权向数字空间转移，对建构相适应的法律保护模式提出需求。此外，人工智能或“类机器人”在政府治理中的应用，需要从法律上明确其主体地位，从道德上予以约束规范其行为，以有效避免产生社会伦理冲突。

二、应对

1.引导支持数字政府健康发展

数字化转型非一日之功，推进数字政府的建设与发展是一项长期任务，需要在做好顶层设计的基础上，细致谋划数字政府的长远发展。在政策制定层面，需要进一步加强数字政府统筹规划，在国家数字政府建设目标明确的情况下，强化央地联动，各地应根据实际制定行之有效的规划方案，使得数字政府推进有方向、有目标、有动力。在应用场景设计上，需要进一步研判数字化手段对政府治理的积极作用和消极影响，选择合适的发力点，聚焦国家大政方针，积极稳妥地推进数字政府建设落地。

2.构筑数字政府建设生态体系

“数字政府”作为一个惠企惠民的庞大系统工程，涉及领域众多，需要营造良好的生态体系，协同各方力量和资源，才能有效形成数字政府建设合力。一是注重建设模式创新。在基础设施建设中，鼓励以企业为龙头，推进产学研协同创新，打造“云数网”一体化数字底座，以应用为牵引，将5G技术群与跨界多场景技术融合联动，形成数字政府建设新格局。二是注重挖掘数据价值。发挥数据对各类主体的粘合作用，在释放数据价值中形成新生态。以数据治理为切入点，推动数据在不同部门间无障碍流通，向社会开放海量公共数据，统一数据标注，提升数据质量，以数据链为纽带，带动产业不同环节释放数据价值，充分释放数据服务对经济社会发展的潜在动力。三是加大技术联合攻关力度。鼓励龙头企业建立核心技术联合攻关联盟，集结业界技术研发优势力量，协力攻关数字政府核心关键技术，形成数字政府技术创新生态。四是强化数字政府服务普惠化发展。

3.加强数字政府国际交流合作

根据《联合国电子政务调查报告》数据显示，我国电子政务发展指数从2018年的0.6811提高到2020年的0.7948，排名提升了20位，取得历史新高，但与发达国家相比仍然存在一定差距。一是扩大数字政府国际交流合作渠道。以联合国、世界经合组织为重要媒介，探寻发达国家数字政府建设经验，强化与数字政府建设领先国家的交流合作，对加快推动数字政府建设具有积极意义。二是强化跨境数字政府研究推进。目前，在全球视野下，探讨跨境数字政府建设的研究还比较缺乏。以欧盟跨境数字政府发展经验为借鉴，以“一带一路”“海上丝绸之路”为重点，充分发挥海关“对外开放总枢纽”的纽带作用，进一步强化对跨境数字政府的推进发展，推动政府间国际交流合作数字化发展。三是加大跨境数字政府服务建设。

4. 鼓励加强数字政府理论研究

理论是实践的基础，数字政府虽然不是一个新事物，但与电子政务相比在发展理念、发展环境、推进要点等方面存在显著差异，数字政府实践的良性发展离不开理论的有效引导。虽然部分学者对数字政府开展了一定的理论研究，但各类创新性问题层出不穷，如算法赋能与监管、数据使用与安全、公共价值与市场利益等微妙的平衡，都需要进一步加大研究深度、厚度和广度。一是支持企业发挥特有的技术优势，加大信息技术应用研发创新力度，提升数字政府技术自主可控能力，推动数字政府技术从“能用”向“好用”转变。二是倡导企业与高校建立数字政府联合创新实验室，在技术试验阶段，针对技术伦理、社会治理等开展联合攻关研究，尽最大可能消弭技术风险，最大化技术价值，推动技术治理与公共治理双向互动良性发展。三是鼓励高校、科研机构等不同群体从不同视角加强数字政府理论研究，强化发达国家数字政府发展前沿动态跟踪研究，注重数字政府实践理论总结提升，夯实数字政府发展的理论基础，推动数字政府治理效能、行政治理和公信力不断提升。

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