公法论衡丨行政法鉴定式案例分析方法和示例——在规范和事实之间来回穿梭

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编者按

随着由法大主办的行政法鉴定式案例分析大赛的铺开，行政法鉴定式案例分析方法逐渐进入中国学者和法科生的视野。鱼跃特别组建了行政法读书小组，开辟“公法论衡”专栏，为大家展示行政法鉴定式案例分析的阶层审查框架和方法。大家转发本文并集赞五个，可以扫码联系逸仙鱼领取一份请行政法鉴定式案例分析报告写作示例（含详细案例分析报告），作为研习本文的训练题，本活动截止日期：2023年6月1日。

一、鉴定式案例分析基础（方法论）

法的功能是通过法律规范实现目的和价值，故而法律的适用是法学教育的核心，也是鉴定式教学的核心。法律适用就是寻找有效法律规范并将其适用于所面临的纠纷，也即所谓 “目光的来回穿梭”。就其步骤而言，可以分为“认定事实”“寻找法律规范”“检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成”“宣布法律结果”四步，尽管在司法实践中会在其中几步不断地重复才能得到结论。

而谈到司法适用，则不得不提及法学方法论。法学方法论所要解决的问题是研究法律在现实社会中如何适用，怎样才能得出妥当的结果；其根本任务是要在实践中寻找唯一的正确解，特别是在解决疑难案件的实践中，正如德沃金所说的“复杂的法律问题只有唯一的答案”。其中，法学方法论最核心也是最精华的部分是司法三段论，亦可称为法学三段论。上文所说到的法律和事实之间的联系和互动就是通过司法三段论进行的，而鉴定技术就是司法三段论在法学案例分析中的具象化。故而，在学习行政法鉴定式之前，需要对作为应用方法的司法三段论有着较为透彻的理解。以下是关于司法三段论的基本要求，需要同学们注意：

1. 大前提的准确性

首先，必须针对特定的案件事实寻找最密切的法律规范，不能用抽象的法律原则代替法律规范，从而向一般条款逃逸。其次，需要通过解释把法律大前提的含义加以明确，精确地阐释其准确的内涵，验证并确定其是否可以适用于特定的案件。再次，不能随意地援引法律，缺乏必要论证。最后，不能随意地曲解法律，无视文本的文义和意旨。

2. 作为小前提的要件事实的对应性

案件事实的复杂性和所涉及规范的多样性要求必须找到与法律规范相对应的要件事实。（第二届的行政法鉴定式大赛就要求同学能够出民法中的无效合同）

3. 规范与事实的转换效应

围绕“相关的事实是否可归于规范之下”这一问题展开。

4. 结论的可验证性

法官的推理过程和裁判结论可以为社会一般人所理解，并且可以验证其裁判结论的正确与否。

此外，学习鉴定式技术还需要同学们正确理解法律规范的结构（即，构成要件与法律结果）以及法律解释方法（文义解释、体系解释、历史解释）。鉴于同学们在本科阶段的教学中都应当学习过这些基础知识，故在此不多加赘述。

回到鉴定式，或者说鉴定技术，是展示问题识别和规范适用、让思考过程和结论可信化的技术。尽管司法三段论是鉴定技术的核心方法，但它们之间还是存在着一些差异，鉴定技术比司法三段论多了第一步“提出问题或假设”。所以，鉴定式的步骤呈现为^[1]：

1.提出问题与假设；

起始句是非常重要的，决定了后续的审查范围。可以采用虚拟或直陈的语气，如“只要满足XXX条件，即可XXX” “问题是，XXXX” “有疑问的是，XXX”。此外，提出问题也需谨慎，若案情明显已经满足构成要件特征，不应再使用鉴定技术详细分析，可能会画蛇添足。合适的问题是法律意义上的问题，指不确定案情是否为法律规范所涵盖，也就是模棱两可的情形，如行政行为的认定、原告资格的判断、诉讼类型的选择等。该问题对于案例解决产生影响时，才采用鉴定式进行分析。

2. 定义；

需要用到上文所提到的法律规范的构造中构成要件部分，也就是所要审查构成要件的定义，定义的适用顺序是法定含义＞裁判定义＞文献定义（我国文献＞域外文献）。如都没有，则适用法律解释方法。

3. 归入：将大前提应用于小前提；

应当举出可能满足构成要件特征的具体案情，并陈述具体案情是否与抽象定义相符合。

4. 结论；

也就是回答一开始所提出的问题，切忌答非所问。

鉴定格式化的结构，不仅可以防止、辨识思维的跳跃，增加法律适用结果的可预测性(法安定性)，还有避免自我矛盾的功能，促进公平性，透过这样的体系，可以让法律适用者在不同的案例中看出相同的问题，并且针对同类的问题提出统一的解决方案。^[2]也因此，相对地，使用鉴定技术分析问题，保证了同学们在分析问题过程中的规范性、统一性以及严密性，在既定的案例事实中找出争点并在相应体系框架下正确位置加以处理，帮助培养体系化的法律思维。与目前的案例教学和研究直接给出争议焦点、讲解单个知识点的分析方式，有着明显不同的侧重点。

建议阅读：[德]派纳：《德国行政合同鉴定式案例分析：儿童游戏场案》，黄卉译，《法律适用》2020年第10期。

二、阶层式审查框架

审查框架是对现行法律规范的临摹，是司法裁判和学说理论的教义学体现。阶层式审查框架大致具有三个优点。首先，框架中的内容是完整全面的，不会遗漏重要的问题点。鉴定式需要自己寻找争议点，但寻找争议点并不容易，而审查框架的完整性有效地避免了写作者遗漏争议点。其次，框架本身自带的清晰简明，避免其他要素或变量的干扰。比如在管辖问题之下就仅讨论管辖一个问题，不会延伸至其他层次甚至于立法政策等无关要素。最后，合乎逻辑和经济性，便于写作者着手下笔，提供清晰的思考方向和路径。

具体到行政法鉴定式中的阶层式审查框架，可以分为三大部分：

A.起诉的可受理性；

   诉的合并

   第三人申请参加诉讼/法院通知参加诉讼

B.诉讼请求的证立；

C.判决方式的确定。

（注：如果存在共同诉讼或第三人参加诉讼的情形，则需要在【起诉的可受理性】之后再讨论【诉的合并】或【第三人参加诉讼】部分。这两种情形是可选择性，因案而异，故附着其后。）

（一）起诉的可受理性

该部分也可以称之为适法性审查。之所以首先进行可受理性的审查，是因为：一方面，起诉条件属于人民法院依职权审查的范围，不符合起诉条件，将丧失进入实体审理的程序权利^[3]；另一方面，在该部分亦认定了一些案件事实，作为实质性判断也具有既判力，之后就不再对已经查明和认定的主要法律事实和法律关系提出争议了；即使有误，也只能通过再审程序改判，而不会直接作出相反的判断。^[4]这一部分包括以下七点：

1.具体的诉讼请求和事实根据；

首先，如何定义诉讼请求？最高院在裁定书中给出了答案：“系因公民、法人或其他组织基于在起诉之前的行政程序中发生的特定事实，主张其合法权益由于行政机关未作出特定行政行为而受到了侵犯。” 诉讼请求决定了法院审理和裁判的对象，包括对法定起诉条件的审理和裁判，与对诉讼请求在实体上是否应予支持的审理和裁判。^[5]关于诉讼请求的规定，在《行政诉讼法》第四十九条中有所提及，但实务中主要适用的是《司法解释》第六十八条。

如下图所示，可以将诉讼请求进行分类，来适用于下文提及的不同类型的鉴定式审查框架。其中撤销型请求所运用的审查模式是违法性审查模式，其争议的核心是系争行为是合法还是违法，审查的是行政行为；而给付型请求所运用的审查模式是请求权审查模式，其争议的核心是原告是否有相关的公法请求权，审查的是请求权基础的成立与否。

当事人在一个诉讼中可以提出一个诉讼请求，也可以提出多个诉讼请求；但有些诉讼请求不能单独提出，例如请求一并审查规范性文件；有些诉讼请求不能同时提出，例如针对某一行政行为同时要求撤销与确认违法（撤销中已包含了确认违法），或者同时要求确认违法与确认无效（确认无效中已包含确认违法）。遇此情形，法院应当进行必要的指导与释明，以使当事人正确表达其诉讼请求。^[6]

“统联公司诉天津市国土房管局”一案就对当事人的诉讼请求作出了辨明。统联公司一审的诉讼请求为“撤销市国土房管局2017年5月27日作出的《不予受理告知书》，并依法受理统联公司的申请”，本案的争议焦点之一便是是统联公司的诉请属于撤销之诉还是履行职责之诉。法院释明：“履行职责之诉中也可能有一个撤销行政决定的请求，但撤销行政决定本身不是目的，终极目的是要求人民法院判决行政机关履行其所期待的某项义务。”关于统联公司对所诉事项是否具有请求权基础的问题，法院进而认为，对当事人而言，提起履行职责之诉应当具有请求权基础。^[7]

需要注意的是，提起的诉讼请求应当是“具体的”。比如，尽管在《司法解释》第六十八条明确可以“请求解决行政协议争议”，但最高院在裁决书中认为“行政协议行为不是一个单一的行政行为，包括协议的签订、履行、变更以及解除等一系列行政行为。当事人针对行政协议行为提起诉讼，必须明确具体的被诉行政协议行为，笼统请求撤销或者确认行政协议行为违法，属于诉讼请求不明确”  ^[8]。不过，也不能对当事人过于苛求，法院仍应释明指导，“不能简单以提起多项诉讼请求即属于诉讼请求不明为由，裁定驳回起诉”^[9] 。

至于事实根据则相对简单，比如行政处罚中的行政处罚决定书、要求政府履行职责案件中需要提供行政机关的受理凭证等，均为事实根据。

2.行政诉讼受案范围和管辖；

首先需要明确的是，我国关于受案范围的规定适用顺序是：正面列举（《行政诉讼法》第十二条）→反面排除（《行政诉讼法》第十三条、《司法解释》第一条）→兜底条款（《行政诉讼法》第二条）。

在此值得一提的是，《行政诉讼法》第十二条第一款第十二项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”的“等”究竟是等内等还是等外等尚存争议；以及第二款“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，在司法实践中，往往成为限缩受案范围的依据，与其扩张受案范围的表观相背离。

尽管关于受案范围的规范看似完备，但在实践中依旧存在着诸多疑问，典型的富有争议的例子便是“张双喜案”中交通网格线的性质问题。而从学理上来看，一个行政行为是否可诉，需要从“对象是否特定”和“事件是否具体”两个角度观察。在此不建议采《司法解释》第一条第二款第十项“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”来判断。因为从结果回溯行为的认定逻辑顺序，不仅存在循环论证问题，还导致行政诉讼范围与原告资格两个阶层产生混淆，与鉴定式的框架构造相悖。

其中，行政行为的对象特定与否较好判断，但事件究竟是否具体的就存在疑惑。与“具体”相对的词是“抽象”，一个抽象的行政行为是要件多样化的，常常包含多种“变量”，涵盖了多种行为。较为合适的路径选择是通过地点、时间和规范动机等特征来判断具体事项和抽象事项。这种路径亦被用于解决交通信号灯的可诉性：“设置交通信号灯既是行政机关为保障道路交通安全与秩序所提供的一种公共服务，也是行政机关依照法定职权所行使的道路交通管理行为。交通信号灯一旦设立，并与所在道路一并投入使用，在特定的时间、空间内就可以对道路通行者的通行行为产生法律效果，影响到道路通行者的权利义务，符合可诉行政行为的特征。”^[10]

不过，虽然交通信号灯的设置属于具体行政行为，但指示性与警告性交通标识则属于行政事实行为。^[11]无论是鉴定式还是保研，行政事实行为和具体行政行为都是重要部分，也是同学们容易忽视混淆的部分，故仍在此赘言。由于行政事实行为已然客观完成、不可撤销，撤销之诉中的行政行为指的仍是具体行政行为，也即“行政主体根据行政职权，针对具体事件作出的旨在引起外部法律效果的单方行为” ^[12]。目前争议较少的行政事实行为包括了执法暴力行为、拆除建筑物的行为、观念通知行为、事实查明行为、行政强制执行中的代履行、直接强制执行和行政强制措施等。^[13]

还需注意的一个问题是行政行为的成立。行政行为的成立是指行政主体履行行政职权的意思表示通过法定方式外化，其要件包括：1）行政权能的存在；2）实际运用行政权；3）法律效果的存在；4）表示行为的存在。前三个要件较易明晰，而第四个要件“表示行为的存在”容易产生疑惑，在此再展开说明。该要件可以被简称为告知要件或送达要件，其又包括三个子要件：1）官方引发；2）无需受领；3）至少一人。告知送达往往是实践中容易产生争议的问题，所导致的法律效果是决定性的，因此也需给予一定关注。

至于管辖部分，疑难问题较少，一般也不会在该问题上设问，故同学们熟悉法条即可。

3.原告资格；

确定了行政行为可诉之后，来到了原告资格部分，这样的顺序也比较符合法定起诉条件之间的内在逻辑关系。我国关于原告资格的规定是《行政诉讼法》第二十五条和《司法解释》第十二条。

行政相对人分为实质相对人和形式相对人，也即行政行为书面载明的形式对象。“深圳市人民政府与张忠等房产处理行政纠纷上诉案”中，通知书的相对人是李幸福，而非原告张忠，但通知书一直未被执行，张忠便一直居住在涉案房屋，亦未收到作价收归国有的作价款，直至与第三人张惠英发生产权纠纷，才向法院提起诉讼。法院在判决中采实质标准，认可了张忠的相对人身份，为适格的原告。法院的做法是较为合适的。

一般认为，行政相对人是指内容以及规范相对人，也即行政行为处理效果的受影响人，而非告知相对人。^[14]这种实质标准是从事实影响或效果侵害的视角来判断的，但不是将所有效果影响都漫无边际地涵盖其中，仍需进行“法律上”的限定。著名的“郑松菊等与乐清市民政局结婚登记案”中，最高院虽在答复中对原告资格的问题作回避处理，没有对婚姻当事人生前近亲属的原告资格进行否认；但在《最高人民法院行政诉讼批复答复释解与应用》中则表明了具体态度：《行政诉讼法》规定的近亲属可以提起行政诉讼，必须考虑近亲属是否与行政行为之间具有法律上的利害关系。从继承权角度来看,行政机关的婚姻登记行为似乎影响到了近亲属的继承权，但这也就意味着近亲属在行政程序中也可以作为行政行为的“利害关系人”参加到婚姻登记程序中来质疑婚姻登记的合法性，这显然是违反《婚姻法》规定的婚姻自由原则的，也不符合《行政诉讼法》意旨的。因此，近亲属以自身继承权受损提起行政诉讼的，不具备原告资格。也就是德国法上所谓的，“继承法上的法律效果变更既不是婚姻承认决定的内容，也不是其目的，而只是其反射性效果，不具有侵害第三人权利的法律意义”。^[15]

对于何以界定“法律上的利害关系”，实务界率先引入了“保护规范理论”（Schutznormtheorie）。这一理论本质上是对我国此前以“实际影响”或曰“事实影响”作为原告资格判断基准的重大突破，也意味着判断基准从“事实性”向“规范性”的转向。不过，在双方法律关系中，有“相对人理论”决定当事人有无诉权，只有当相对人理论不能适用时，保护规范理论才能发挥作用。故，保护规范理论一般用于判断第三人是否具有原告资格。

保护规范理论的判断步骤可以分为：1）是否存在着一个让行政机关负有特定义务的法律规范（行政机关履行职责的法律义务）。2）该法律规范——至少同时——保护公民单个利益（个人利益）？上述步骤较为抽象，还需结合案例方能明晰；而最高院运用保护规范理论的裁判中，刘广明案和联立公司案最具代表性。

在刘广明案^[16]中，最高院明确：一、《行政诉讼法》第25条中的“利害关系”是指公法上而不是私法上的利害关系。只有当事人的主观公权利^[17]（公法上的权利和利益）受到行政行为影响、存在受到损害的可能性时，才能承认当事人与行政行为具有法律上的利害关系，进而肯定其原告主体资格。二、可采用保护规范理论对公法（行政法）上的利害关系进行判断。即以行政法规范，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益，作为判断是否存在公法上利害关系的标准。三、在对行政法所保护的权益范围进行界定的过程中，如果在对行政法规范进行文义解释后仍存有歧义，可参酌整个行政法规范体系、行政法的立法宗旨以及行政行为的目的、内容和性质等综合进行判断，以便能够扩大法律所保护利益的范围。

联立公司案^[18]可以说是刘广明案后对保护规范理论的再度详尽阐释。一方面，将根据规范扩张至行政机关做出行政行为时所应依据的法律规范的整体，注重“领域的相关性”，由此大大提升了从实体法规范中析出主观公权利的可能；另一方面，将“不利影响”嵌入“考虑要求”中，由此来实现权利保护从“法律保护的利益”到“值得法律保护且需要法律保护的利益”的拓展。

保护规范理论适用的本质是法解释问题，其核心在于通过法解释技术和请求权框架析出，原告所主张的权益是否为法律所保护的利益。在保护规范理论中对规范的解释需要注意以下几点：1）文义解释；2）体系解释和目的解释；3）平衡不同主体间利益的规范（“法律命运共同体”）；4）不遵守法律规范所产生的妨碍的强度/受影响人的数量；5）规范产生历史。

此外，保护规范理论原则上遵循一般法优先的地位，只有在非常例外的情形才从宪法上推导主观公权利。这是宪法规范的抽象性和放大性所导致的；而对于冲突的调和，立法者通常在一般法上予以明确，对各式各样的主观公权利进行评价、限定和调和。

在具体案件中，如何进行鉴定式案例写作，可以参考以下书写示例：首先，判断是否是行政相对人^[19]，若不是，则设问“有疑问的是，A是否具有符合《行政诉讼法》第二十五条中的‘与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织’”；其次，定义“利害关系是指只有当事人的主观公权利受到行政行为影响、存在受到损害的可能性时，才与行政行为具有法律上的利害关系，具有提起诉讼的原告资格”；再次，引入保护规范进行归入涵摄，“保护规范理论将法律规范所保护的权益与请求权基础相结合，具有较强的实践价值”，再引入相关的法律规范，结合本案进行论证；最后，得出结论。

4.适格被告；

我国关于原告资格的规定是《行政诉讼法》第二十六条和《司法解释》第十九条到第二十五条。

一般而言，行政主体即可构成行政诉讼的被告。行政主体指享有行政职权，能以自己的名义对外实施行政活动，并能独立承担由此而产生的法律责任的机关、机构和组织。总的来说，判断行政主体的资格需要考察三个方面：

1）权：享有国家行政权力，从事行政管理活动的组织。

2）名：能够以自己的名义行使行政权力的组织。

3）责：能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。

容易产生疑问的是第一个和第二个方面，需要同学们结合具体规范和案情事实进行辨别。

5.行政复议；

我国关于行政复议的规定是《行政诉讼法》第四十四条。

起诉期限在大多数情况下不会成为设问点，同学们熟悉将复议必须作为前置程序的情形即可，如《行政复议法》《税收征管法》《海关法》中的有关规定。

6.起诉期限；

我国关于起诉期限的规定是《行政诉讼法》第四十五条到第四十八条和《司法解释》第六十四条到第六十六条。

起诉期限在大多数情况下不会成为设问点，同学们理解法条作出简要判断即可。

7.权利保护必要性

权利保护必要性是指原告请求法院以裁判的方式解决纠纷、保护其权利的必要性或者实效性，无司法救济即无法有效地实现原告的合法权益。

“无诉则无判”，诉乃发动审判权的前提。然而，是不是只要诉具备了法定形式并符合法定程序，人民法院就必须进行实体审理？答案并非绝对的。诉最终能否获得审理判决还要取决于诉的内容，即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性。^[20]

我国关于起诉期限的规定是《行政诉讼法》第六十九条第一款第六项和第七项，但列举得并不完全。一般来说，在无益、低效、不适时、放弃权利保护、滥用诉权等情形下，会认为缺乏权利保护的必要性：

1）无益：反复逐级申请复议后提起行政诉讼，被最高人民法院视为 “没有意义的诉讼游戏”。

2）低效：“当事人坚持起诉人民政府不履行层级监督职责，不具有权利保护的必要性和实效性。”^[21]

3）过早：再审申请人完全有权利和机会针对该不利的行政行为提起诉讼，并还可以一并请求对该规范性文件进行审查。^[22]

4）放弃权利保护：“本案争议系因房屋拆迁安置补偿问题引发，但根据原审法院查明，再审申请人已于 2006 年与相关单位签订安置补偿协议，并且已实际履行，再审申请人的安置补偿权益已经依法得到保障。在此情况下转而申请复议、提起诉讼，明显缺乏权利保护必要性。”^[23]

5）滥用诉权：“如果当事人在自愿抛弃权利保护之后再行实施诉权，则属出尔反尔， 有违诚实信用。”^[24][25]

我们讨论权利保护必要性是反面列举的，其暗含之意就是原则上不应该对权利保护必要性进行审查。这是因为案件已经通过了前六个阶层的判断，尤其是在原告资格阶层中已经肯定了主观公权利。除非出现了特殊情形才需要审查这一要件，如涉及到了民事诉讼：“至任建华提起本案诉讼时，其与霸王台村委会签订的租地协议已解除，上述瑕疵已治愈。且即使撤销被诉土地使用证，亦不可能恢复任建华对涉案土地的使用权，任建华最多只能获得主张行政赔偿的权利。而如果任建华存在相应的损失，自可通过民事诉讼途径另行向租地协议的相对方主张，且通过民事诉讼途径更为便捷有利。因此，任建华提起的本案诉讼已不具有诉的利益，原审法院裁定驳回起诉并无不当。”^[26]

以上是一般权利保护必要性，而特殊权利保护必要性出现在继续确认之诉中。继续确认之诉中行为已经了结，但仍具备某种特殊的确认利益。这些特殊的确认利益包括，存在重复危险、存在恢复名誉的利益、存在进一步请求赔偿的可能，等等。^[27]

8.写作细节——辅助鉴定

何时需要辅助鉴定？

在鉴定式案例写作的过程中，不能只聚焦于一个部分，而应该对所有部分进行分析。如果案例写作因为一个问题点提前结束审查，这个时候往往需要辅助鉴定。比如说在关于起诉可受理性审查中，得出的结论是“超过起诉期限，不予受理”。在这种情况下，作为写作者无法知道命题人是否预料到这种结果，或者是否忽略了什么。如果较为确定是这个结论，只需在辅助意见中讨论剩余的问题。

如何写作辅助鉴定？

【书写示例1】确认行政程序违法→“辅助鉴定”

“在满足XX条件下，行政行为实体上也是违法的。”

【书写示例2】确认超过起诉期限 → “辅助鉴定”

“在满足XX条件下，行政行为违法。”

（二）诉讼请求的证立——以撤销型请求框架为例^[28]

在讨论诉讼请求的证立时，我们是不是只需要考察行政行为是否合法这一个问题呢？为了弄清这个问题，我们需要先明晰——行政诉讼的诉讼标的。诉讼标的是原告就其对被告之权利或者法律关系存否之主张，以诉请法院加以裁判者，也就是所谓的审理对象。诉讼标的在行政诉讼中起到了确定审判范围和判定重复起诉的作用。

回到第一段开头的问题，诉讼标的是否仅是行政行为的合法性？最高院给出的回答是：即使在撤销诉讼中，行政行为的合法性也仅只属于人民法院的审查对象，而审理对象则还包括该行政行为是否对原告合法权益构成侵犯等因行政行为而引起的行政法律关系。如果将审查对象等同于审理对象，就不能揭示诉讼的本质，无法着眼于案件的全部事实。因此，撤销诉讼的诉讼标的应当是“行政行为违法并损害原告权利这样一个原告的权利主张”。^[29]

因此，【诉讼请求的证立】阶层有两大部分构成：“行政行为合法性”与“权利因行政行为违法受到损害”。在这二者间，“行政行为的合法性”依然是重点分析部分，其亦有四个子部分：主体要件、依据要件、程序要件、实体要件。^[30]不过，在这里再次提醒，诉讼请求的证立部分基本上都会是一个疑难问题，会运用到鉴定式分析方法，故不要忘记书写“起始句：根据《行政诉讼法》第6条，如果行政机关作出的行政行为违法，则原告的诉讼请求可能成立。定义：行政行为违法，是指行政机关所作的行政行为不符合以下合法要件，包括主体要件、依据要件、程序要件和实质要件。”如此，再进入四要件的证立：

在主体要件中，需要分析行政权能和行政权限。

【书写示例】^[31]

（一）主体要件分析

1.设问：XXX是否有权对外作出行政行为？

“有权”的定义，包括有行政权能和行政权限。

拆解定义1：行政权能，指能够对外作出行政行为的一种资格，行政机关和法定授权的组织有行政权能。

归入1：行政机关是指由本级政府设立旨在履行行政任务的组织，而……（展开涵摄说理），XXX是行政机关。

结论1：XXX有行政权能。

拆解定义2：行政权限，指行政机关管辖权，包括级别，地域和事务管辖。

归入2：根据……的规定，……（展开涵摄说理），所以在级别、地域和事务管辖方面并无不当。

结论2：XXX有行政权限

2.中间结论：XXX既有行政权能又有行政权限，所以有权对外作出行政行为，主体要件满足。

在依据要件中，需要分析该行政行为是否需要任何法律规范依据（设问1），并对所找到的法律规范依据进行审查，也即审查授权基础是否合法（设问2）。其所对应的是解释法律保留原则（定义1）和法律依据合法（定义2），并进行归入^[32]、总结小结论和中间结论。

在程序要件中，需要分析行政行为是否符合法定程序、遵守正当程序^[33]。该要件应选取案件事实中有程序问题的部分进行讨论，因案而异。

在实体要件中，需要分析该行政行为是否符合规范依据的各种构成要件和法律结果。其中构成要件的写法步骤也如方法论中所提到的，先写起始疑问句，再给构成要件下定义，之后开始归入涵摄，最后得出是否符合构成要件的结论。而法律结果部分可以分为羁束型法律结果和裁量型法律结果，裁量型法律结果还需要结合比例原则进行考虑。

在分析完“行政行为合法性”后，“权利因行政行为违法受到损害”部分的分析则较为简单，需要分析行政行为所涉的合法权益和该合法权益是否因行政行为受到损害。

最后，不要忘记还要为诉讼请求的证立写一个最终的大结论。

（三）判决方式的确定

行政法鉴定式中所指的判决方式一般指的是一审判决，《行政诉讼法》规定的一审判决共有八种形式：驳回原告诉讼请求判决、撤销判决、履行判决、一般给付判决、确认违法判决、确认无效判决、变更判决、行政协议判决。^[34]亦可以采取更为精细的分类，如根据诉讼类型，分为针对行政处理的判决和特殊类型诉讼的判决，后者包括针对行政不作为、拟作为、行政协议、行政复议以及行政赔偿等判决。^[35]判决方式的分类方法不一而足，但最终还是服务于正确理解各种判决方式的内涵。

以撤销判决为例。《行政诉讼法》第70条规定了撤销判决的情形。撤销判决的各种情形的审查标准应当在【诉讼请求的证立】部分予以讨论，【判决方式的确定】则主要讨论判决方式的运用。该条对于运用撤销判决的表述是“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”，那么怎么理解该句中“可以”一词呢，什么情况下判决撤销并重作才是较为合适的呢？法工委的答复是：

“司法实践中，法院往往为了保护国家利益、社会公共利益或者当事人的合法权益，作出责令重新作出行政行为判决。如：1. 行政处罚因违反法定程序被判决撤销但当事人违法行为确需予以处罚的；2. 对当事人民事权益争议的行政裁决被撤销但该民事争议确需解决的；3. 错误登记行为被撤销后依法应当变更登记的；4. 复议机关改变原行政行为被判决撤销的。”^[36]

该答复似乎并不那么清晰，所举的情形也没有穷尽所有情形，依然使人云里雾里。而最高院在这个问题上的看法则更为明确：

“人民法院判决撤销被诉行政行为后，原告的权利是否必然回到被撤销的行政行为作出之前的状态，要根据案件的具体情况确定，可能存在两种不同的情形：一是生效行政判决彻底否定被诉行政行为认定的事实，认为被诉行政行为完全没有事实根据或法律依据，撤销被诉行政为意味着原告的合法权利恢复到被诉行政行为作出之前的状态。二是生效行政判决撤销被诉行政行为，理由是行政行为认定的主要事实不清、证据不足，或者是作出被诉行政行为的程序违法、适用法律错误、超越职权等，判决在实体上只是对被诉行政行为的合法性作出判断，并未对原告主张的权利是否合法作出判断，且判决作出后仍需要行政机关依法重新作出处理。这种情况下，原告主张的权利并不能当然地回到被诉行政行为作出之前的状态。也正是因为如此，行政诉讼法第七十条明确规定，行政行为被撤销的同时，人民法院可以判决被告重新作出行政行为。即便人民法院没有同时作出限期重作判项，作为享有相应处理权限的行政机关对存疑事项也有重新进行调查、作出处理的法定职责义务。”^[37]

【判决方式的确定】部分通常不会使用鉴定式框架进行分析，在前面两个阶段的分析中，写作者心中已有定论，选择合适的判决方式即可。不过，若案件的确在判决方式的选择上有重大疑问，也可对其进行分析。

（四）补充说明——写作鉴定式案例分析的关键

1. 框架。写作的前提首先在于明晰分析框架，好的框架才能保证案例分析的完整，避免疏漏。

2. 规范。定义的关键在于穷尽案件可能涉及的规范，并在此基础上对所关涉的核心概念和原理进行法律解释。在写作时务必注意实体法的寻找。我国行政法规范不可不谓卷帙浩繁，因此，寻找到自己所需的条款是案例写作中最困难的部分之一。而恰恰也是这个部分并无任何捷径，只能通过在写作中不断的寻找，训练该技能。

3. 涵摄。涵摄的实质在于求问案件事实是否与定义互相符合，即同法律规范的构成要件是否相符，其本质同样是法律解释的延伸。请务必注意：当对于某一个问题学界有着不同的观点见解时，不要理所当然地只引用一种观点学硕，尽量对各种观点进行展示之后再进行选择并说明理由！这也是本文中着重笔墨讨论不同的阶层要件下存在的争议问题的用意所在，以期启发同学们寻找问题和分析问题的思路。

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[1]此四步骤既适用于整体也适用于部分，鉴定报告最终呈现出逻辑严谨的塔梯式结构。

[2]蔡圣伟：《刑法案例解析方法论》，元照出版公司2014年版，第71-72页。

[3]济南铁路运输中级法院（2021）鲁71行终265号行政裁定书

[4]最高人民法院（2017）最高法行申265号行政裁定书

[5]最高人民法院（2020）最高法行再270号行政裁定书

[6]最高人民法院行政审判庭：《最高人民法院<行政诉讼司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第347页。

[7]天津市第一中级人民法院（2018）津01行终149号行政裁定书

[8]最高人民法院（2017）最高法行申3785号行政裁定书

[9]最高人民法院（2020）最高法行申2686号行政裁定书

[10]江苏省南通市中级人民法院(2020)苏06行终139号行政裁定书

[11]敖双红:《交通标识的法律性质及其救济》,法学杂志,2013,34(05):69-76.

[12]最高人民法院(2016)最高法行申2856号行政裁定书

[13]具体的辨明标准和学理分析可参考王锴《论行政事实行为的界定》。

[14]Jonathan Schaub-Englert, Rechtsschutz gegen privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte im Regulierungsrecht，2020，S.148.

[15]BVerwGE 6, 167=JZ 1959, 543

[16]最高人民法院（2017）最高法行申169号行政裁定书

[17]对于主观公权利更为精准的表达是：公法赋予个人为实现其权益而要求国家采取特定行为的权能。主观公权利包含的权能又可分为请求权、形成权和支配权，刘广明案中有将主观公权利等同于请求权之嫌。

[18]最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申293号行政裁定书

[19]如果是行政相对人，直接说明即可，无需使用鉴定式分析。

[20]最高人民法院（2016）最高法行申5034号行政裁定书

[21]最高人民法院 ( 2017) 最高法行申 143 号行政裁定书

[22]最高人民法院 ( 2016) 最高法行申 2856号行政裁定书

[23]最高人民法院 ( 2016) 最高法行申 2385 号行政裁定书

[24]同[20]

[25]王贵松：《论行政诉讼的权利保护必要性》，载《法制与社会发展》2018年第1期

[26]最高人民法院( 2017) 最高法行申 356 号行政裁定书

[27]最高人民法院（2018）最高法行申9422号行政裁定书

[28]给付型请求框架中要件顺序略有不同，依次是：请求权基础（依据要件）、主体要件、程序要件、实体要件。且存在大框架中套小框架的情形，如在实体要件部分又以撤销型请求框架讨论行政行为是否违法。可以认为，给付型请求是在撤销型请求（审查行政行为违法性）的基础上再叠加了其他要求。总的来说，给付型请求框架核心在于探求原告究竟是否具有公法请求权（主观公权利），也就是请求权基础的问题。

[29]最高人民法院（2017）最高法行申411号行政裁定书

[30]也有另一种写法是三个要件：法律依据、形式合法性（包括法定权限和形式要求）、实质合法性。也就是将主体要件和程序要件相结合成为形式合法性要件一起讨论。两种写法并无孰优孰劣，每个问题都有涉及，只是顺序不一致，同学们自行选择即可。正文部分之所以选择四要件的写法，是因为在国家法官学院所著的《法律适用方法：行政法案例分析方法》中已有三要件写法的诸多案例展示，同学们翻阅即可学习。此外，在三要件下，就没有注[26]的区分，都是按照一个框架分析。

[31]此处的书写示例并不是说每一个案件中的主体要件都需要进行这样的分析，同学们应在具体书写中对有疑问之处进行这样定义与归入。这里只是一个范例，仅供参考。

[32]如果是规范性文件，则不予适用。而如果是法律法规以及规章，则没有审查是否合法的必要，必须适用。

[33]也有学者认为“法定程序”采广义的概念 “法定程序”的内涵就可以因程序差异而分为两个方面: 对于义务性程序而言，“法定程序”只能指成文法规定的程序; 对于权利性程序而言，“法定程序”则不仅指成文法规定的程序，还包括正当程序原则所要求的程序，后者对前者发挥补充和托底作用。具体可参见杨登峰：《行政程序法定原则的厘定与适用》。在鉴定式中我们采狭义的概念，仅指成文法规定的程序。

[34]张树义、张力：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2020年版，第285页。

[35]何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2022年版，第471页。

[36]全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第190页。

[37]最高人民法院（2017）最高法行申992号行政裁定书

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