刑法纵横丨一份《刑法鉴定式案例研习方法导引手册》

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编者按

北大刑法学硕和北大法硕，其保研的刑法题目均具备“鉴定式”风格，“鉴定式刑法案例研习方法”也逐步在五院四系铺开，成为法科生在刑法领域实现进阶必备之心法。本文作者鱼跃刑法飞鸟鱼，本硕均就读于五院四系和一流法学名校，他为大家梳理出一份《鉴定式刑法案例研习方法导引手册》，以供各位同道学习交流。

鉴定式刑法案例分析方法导引[1]

一、何为刑法鉴定式案例分析

所谓鉴定式案例研习（亦称归入法），系德国法学院在其教学过程中使用的案例分析法。鉴定式是判决式的对称，鉴定式案例分析要求，先以假设性语句抛出问题作为起始点，然后开始逐步、逐要件地进行确认，最后才得出是否成立该罪的结论。

鉴定式刑法案例分析方法将三阶层犯罪论体系应用于具体案件分析，熟练掌握这套方法，就能够有条不紊地处理普通案件和复杂案件，通过完整地展示逻辑推理的过程确保刑法适用的安定性，充分实现刑法的人权保障功能，而不会顾此失彼，遗漏要点。

二、刑法鉴定式案例分析的思路

一般来说，刑法鉴定式案例分析的流程可以分成六个步骤：处理案件事实→寻找刑法规范→选择审查框架→拟定审查清单→开展涵摄分析→得出结论。

具体到题目的解答中，处理案件事实与寻找刑法规范往往只在一瞬间，因此在平日里要加强相关训练，对案件事实作出合理的划分，对刑法规范做到心中有数。

（一）处理案件事实

在处理案件事实时，要对事实进行划分，划分出“事实单元”，对案件事实作出梳理。在处理事实时，要以给定事实为基础，不能假定事实。

一般来说，可以采用“行为标准”和“行为人标准”两种方法进行梳理。

前者依据不同的行为来分解案件事实，后者则是以行为人为单位来组织分析框架。二者各有利弊，但相比而言，推荐大家通过“行为标准”来对案件事实进行划分，总体上更加清晰、便于分析。

在通过行为对案件事实进行划分时，按照时间发展的顺序，一个行为引起一个结果的，即可划分成一个独立的事实单元。

在划分时，同一犯罪的预备行为与实行行为应归为一类，在同一个事实单元中进行讨论。

同时，基于共犯从属性的原理，教唆犯、帮助犯的成立以存在相应正犯行为为前提。因此，在多人参与犯罪的情况下，对其中一个事实的处理必须包含正犯行为，而不能仅有狭义共犯，否则将造成分析的割裂。

【例】A、B合伙杀C案。

A与B意图杀害C，B到C住宅处侦察，并为A提供了C住宅的钥匙。A随后到五金店购买了一把西瓜刀，又购买了绳索等工具，并亲自至C的住宅附近侦察，掌握其的活动规律。几天后，C下班回到家，正欲打开房门时，埋伏在一旁的A提起西瓜刀朝C身上连砍十余下后离去，C被邻居发现后送往医院，后抢救无效死亡。

【预备与实行不可割裂】A先后实施了三个独立的举动，即买刀、踩点和砍杀，但根据刑法学的基本知识可以预先认识到，前两者均属杀人的预备行为，所以应当将其与最后的实行行为放在同一个事实单元中去考察。而不能先讨论买刀的预备行为、再讨论踩点的预备行为、最后再讨论砍杀的实行行为。

【正确处理正犯与帮助犯】从时间顺序上来看，先是B为A提供钥匙，再有A的预备、实行行为。但是，如果我们据此将B和A分别来看，将其划为两个部分来讨论，则讨论B的行为时又势必要以A的行为为基础，考察A的行为是否违法。所以，此处要把A、B归为一个部分讨论，在确定了正犯的行为性质之后将分析的目光扩及帮助犯。

总结下来，处理案件事实要解决的问题是，从案情中提取具有法律意义的事实，以此为起点着手进行分析。

（二）寻找刑法规范

鉴定式的逻辑是先假设再论证，因此要先基于刑法知识进行假设，再通过分析进行论证。因此在寻找规范时要尽可能全面，不能遗漏。

对于题设中的某一行为可能构成的犯罪，必须毫无遗漏地考虑在内，可能构成此罪也可能构成彼罪的，对于几个可能性都要进行讨论。此外，除了其可能涉及的核心条文，还要考虑与其相关的法律拟制条款。

【例】涉及抢劫罪时，要考虑是否构成法律拟制来的抢劫罪，涉及故意杀人罪时，要考虑是否构成法律拟制来的故意杀人的情形。

（三）选择审查框架

选择审查框架所要完成的，就是采用何种体系判断相关犯罪是否成立，事实上就是选择刑法学中的犯罪论体系。实质上就是判断犯罪是否成立的基本检验框架。鉴定式案例分析方法，在内核上以德国阶层论犯罪论体系为支撑，因此，大多数鉴定式案例分析采用“构成要件符合性→违法性→责任”的三阶层犯罪论体系展开，在各阶层下再详细探讨相应的要素，笔者亦推荐此种审查框架。

当然，根据不同的犯罪形态，如不作为犯、共同犯罪、过失犯罪等，具体的框架也略有所不同，这需要根据具体情况而探讨，在分析时，最规范、最典型的就是故意既遂的作为犯的审查。

（四）拟定审查清单

鉴定式的特点在于层层递进、滴水不漏，用尽可能缜密的逻辑对案件进行系统的分析。因此，在正式的涵摄前，需要对探讨的事实作出列明，明确探讨方向以及重点，用审查清单对涵摄过程做类似大纲式的指引，即该审查什么？先审查什么？

在拟定审查清单时，最基本的原则是按照时间顺序依次进行审查，如A的行为在前，B的行为在后，则可以先A后B。但是，除了时间顺序，在具体案件事实上，还可以有其他补充原则，如：重罪优先于轻罪、故意犯罪优先于过失犯罪、既遂犯罪优先于过失犯罪、作为犯罪优先于未遂犯罪、正犯优先于共犯等。

在确定了审查顺序，明细审查清单后，我们便可以勾勒出一个较为全面的审查框架，这即是拟定审查清单思路的体现，也是涵摄的具体步骤，

例如，根据三阶层的犯罪论体系，可初步进行如下的框架列举。

一、（涉案事实概括）

（一）行为人甲的刑事责任

1. 犯罪1

（刑法第X条）

（1） 构成要件符合性

A.客观构成要件

a.行为对象

b.结果

c.行为方式

B.主观构成要件

……

（2）违法性

（3）责任

（4）结论

2. 犯罪2

（刑法第X条）

（1）构成要件符合性

（2）违法性

（3）责任

（4）结论

（二）行为人乙

犯罪1

（刑法第X条）

（1）构成要件符合性

（2）违法性

（3）责任

（4）结论

二、如有其他事实，继续进行探讨……

（五）开展涵摄分析

鉴定式案例分析方法，是一种思路与审查机制，本身并没有独立的内核，其需要其他理论成果、经验判断加以支撑，才能完成案件分析的过程。因此，掌握鉴定式案例分析的思路重要，具有牢固的刑法学基础知识更重要。只有对相关问题本身了解通透，才能假借鉴定式的思路与逻辑，开展涵摄分析，理清相关问题，得出结论。

从方法上，在涵摄时，有论证模式与宣称模式两种模式。所谓论证模式，适用于具有争议的点，需要列明总起句（审查什么？）、给出定义、进一步涵摄并得出结论，相当于对争议要件进行一次完整的三段论推理。而所谓宣称模式，适用于没有争议的要件，比如甲的钱包属于甲的财物，这显然不需要论证，故用一句话宣称表明即可。

具体到知识上，在开展涵摄分析时，我们虽然要对各要件进行逐一审查，但对于基本没有争议的问题，只需作简略的交代即可。

【例】若行为人并无违法性的阻却事由，即无须大费周章地逐一排除。

但对于争议和疑难问题，应当针对性地做出分析论证。相关的争议问题，理论和实务界往往存在多种观点，在涵摄时，我们可以对主要的学说进行逐一概述，但最重要的是在评说基础上明确自己的观点。

【例】在区分盗窃罪与诈骗罪时，在进行鉴定之前，审查者必须确定自己采取处分意识必要说的立场，还是采用处分意识不要说的立场；如果没有立场，就需要开启两个审查框架。

同时，如果通过分析，认为某一行为人同时成立两个以上的犯罪，即涉及到是否数罪的问题，还需要考察其是否成立想象竞合等，进而决定对其最终适用的罪名。

另外，一般情况下行为常表现为既遂，但如果行为人完全没有造成任何损害结果，那就不必从既遂犯的分析开始，而是直接进入未遂的考察即可。但如果行为是否构成既遂不明确的，可以逐一进行分析，先进行既遂的分析，再进行未遂的分析，最后得出结论。

总而言之，鉴定式是框架、是一种索引，最终的评判需要我们回到刑法教义学的内容上来解决问题，完成涵摄。

（六）得出结论

在鉴定式案例分析的最后，需要基于分析的过程，对全案所涉人员的刑事责任逐一进行总结，不可与分析过程相矛盾。

【简单的案例分析列举】[2]

A、B两人均与X有仇，便商量一起到X家中“教训一下他”。但其中A只想重伤X，B则想趁机将X杀害。两人商议定当后仍不放心，遂找到C，说他们打算进入X的住宅内偷些钱物，请C届时在外望风，C一口应允。到了商定的日期，C来到门外在外放哨，A、B两人潜入X的住宅，一同对X拳打脚踢，导致X伤重不治死亡。此时X的另一仇人D远道而来，本想用准备好的锤子把X的车砸烂，但透过窗户看到X已经被教训地很惨，便觉得已无必要，遂心满意足地离开。

第一步 对案件事实进行整理

本案涉及人数较多，又有多个举动，因此案件事实的划分要科学，题目中有A、B、C、D、四个人，但很明显可以划分为两大事实，一个是A、B、C合伙教训X的事实，一个是D前来复仇的事实。从前一事实来看，尽管A、B、C三人实施了多个举动，但根据案件事实整理的方法，此事实的核心是A、B、C的暴力行为，属共同犯罪案件，时间上也不存在先后顺序，故应把A、B、C的行为作为一个事实来分析，后再及于C的帮助行为。

因此，鉴定的对象应为“A、B进入X宅实施暴力的行为”和“D前来复仇意欲砸车的事实”。

第二步  寻找刑法规范

结合基本刑法学知识，可以判断，本案可能涉及故意杀人罪、故意伤害罪、非法侵入住宅罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪、主犯、从犯、犯罪预备等刑法条文。

第三步 选定审查框架

将采用“构成要件符合性→违法性→责任”的三阶层框架进行审查。

第四步 拟定审查清单

一．A、B进入X宅实施暴力、C望风的行为[3]

（一）A的刑事责任

1.A进入X住宅，实施暴力，涉嫌构成《刑法》第232条的故意杀人罪。

2.A进入X住宅，实施暴力，涉嫌构成《刑法》第234条的故意伤害罪。

3.A未经允许进入X住宅，涉嫌构成《刑法》第245条第一款后段的非法侵入住宅罪。

（二）B的刑事责任

1.B进入X住宅，实施暴力，涉嫌构成《刑法》第232条的故意杀人罪。

2.B进入X住宅，实施暴力，涉嫌构成《刑法》第234条的故意伤害罪。

3.B未经允许进入X住宅，涉嫌构成《刑法》第245条第一款后段的非法侵入住宅罪。

（三）C的刑事责任

1.C单纯望风的行为可能成立故意杀人罪的帮助犯。

2.C单纯望风的行为可能成立故意伤害罪的帮助犯。

3.C单纯望风的行为可能成立盗窃罪的帮助犯。

4.C单纯望风的行为可能成立非法侵入住宅罪的帮助犯。

二．D意图破坏X财物的行为

（一）D的刑事责任

1.D意图破坏X财物的行为涉嫌构成故意毁坏财物罪。

2.D意图破坏X财物的行为涉嫌构成故意毁坏财物罪的犯罪预备。

第五步 开展涵摄分析

一．A、B进入X宅实施暴力的行为

（一）A进入X住宅，实施暴力，涉嫌构成《刑法》第232条的故意杀人罪。

《刑法》第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

（1）构成要件符合性

① 客观构成要件

A拳打脚踢的暴力行为与B的行为结合在一起共同引起了X的死亡，是引起死亡结果不可或缺的部分。

② 主观构成要件

A无意杀害X，对于B的杀人计划也没有认识，故不具备故意杀人罪的故意。

（2）结论

A不成立故意杀人罪。

（不符合构成要件，违法性与责任无讨论之必要）

2.A进入X住宅，实施暴力，涉嫌构成《刑法》第234条的故意伤害罪。

《刑法》第234条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

（1）构成要件符合性

① 客观构成要件

A的暴力行为具有致人重伤的危险，X的死亡结果包含了重伤结果。

② 主观构成要件

A明知自己的行为会导致X重伤，并通过积极举动追求这种结果发生，故具备故意伤害罪的故意。

（2）违法性

不存在违法阻却事由。

（3）责任

不存在责任阻却事由。

（4）结论

A成立故意伤害罪。

3.A未经允许进入X住宅，涉嫌构成《刑法》第245条第一款后段的非法侵入住宅罪。

《刑法》第245条第一款后段：非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

（1）构成要件符合性

① 客观构成要件

由于A没有合法的理由强行进入X的住宅，故其实施了非法侵入住宅的行为。

② 主观构成要件

A明知自己的行为会破坏X的住宅安宁，并希望这种结果的发生，故具备非法侵入住宅罪的故意。

（2）违法性

不存在违法阻却事由。

（3）责任

不存在责任阻却事由。

（4）结论

A成立非法侵入住宅罪。

4.竞合

A的先后两个行为分别成立非法侵入住宅罪和故意伤害罪。笔者认为，两者之间为牵连关系，故为了伤害他人而侵入他人住宅的，仅以故意伤害罪一罪论处即可[4]。

（二）B的刑事责任

1. B进入X住宅，实施暴力，涉嫌构成《刑法》第232条的故意杀人罪。

《刑法》第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

（1）构成要件符合性

① 客观构成要件

A的暴力行为与B的行为共同引起了X的死亡。

② 主观构成要件

B明知两人的暴力行为会致X死亡，并且追求这种结果发生，故具备故意杀人罪的故意。

（2）违法性

不存在违法阻却事由。

（3）责任

不存在责任阻却事由。

（4）结论

B成立故意杀人罪。

2. B进入X住宅，实施暴力，涉嫌构成《刑法》第234条的故意伤害罪。

《刑法》第234条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

《刑法》第26条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

（1）构成要件符合性

伤害是杀人必经的阶段，B成立故意杀人罪，则必然成立故意伤害罪。

（2）违法性

不存在违法阻却事由。

（3）责任

不存在责任阻却事由

同时，由于A和B在伤害的范围内有共同的故意，而且两人也在此基础上共同实施了伤害他人的实行行为。所以，在故意伤害罪的范围内，A与B成立共同正犯。又由于二人对实现故意伤害罪的作用基本相当，故应认为他们在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯。[5]

（4）结论

B构成故意伤害罪，且和A均为故意伤害罪的主犯。

3.B未经允许进入X住宅，涉嫌构成《刑法》第245条第一款后段的非法侵入住宅罪。

《刑法》第245条第一款后段：非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

《刑法》第26条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

分析过程同A，B构成非法入侵住宅罪。

同时，由于A、B两人在相互谋议的基础上共同实施非法侵入他人住宅行为，故二人成立非法侵入住宅罪的的共同正犯，均为主犯。

4. 竞合

（1）B同时构成故意杀人罪与故意伤害罪，两罪为法条竞合关系，根据“特别法优于普通法”的原则，仅以故意杀人罪论处。

（2）同前述分析，非法侵入他人住宅和故意杀人为牵连关系，仅以故意杀人罪论处。

5. 结论

B成立故意杀人罪。

（三）C的刑事责任

1.C单纯望风的行为可能成立故意杀人罪的帮助犯

《刑法》第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

《刑法》第27条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（1）构成要件符合性

①前提条件

根据前述分析，B成立故意杀人罪，故本罪帮助犯赖以成立的正犯行为已经具备。

②客观条件

虽然在整个作案过程中，并未出现被人发现等异常情况，但C的望风行为毕竟还是使行为人更为大胆放心地实施故意杀人罪，提供了心理上的帮助，故对本罪的实行提供了协助作用。

③主观条件

C对B杀害X的计划一无所知，故不具有帮助他人实施杀人的故意。

（2）结论

C不成立故意杀人罪的帮助犯。

2.C单纯望风的行为可能成立故意伤害罪的帮助犯。

《刑法》第234条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

《刑法》第27条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（1） 构成要件符合性

①前提条件

根据前述分析，A和B成立故意伤害罪的共同犯罪，故本罪帮助犯赖以成立的正犯行为已经具备。

②客观条件

虽然在整个作案过程中，并未出现被人发现等异常情况，但C的望风行为毕竟还是使行为人更为大胆放心地实施故意伤害罪，提供了心理上的帮助，故对本罪的实行提供了协助作用。

③主观条件

C对A和B伤害X的计划一无所知，故不具有帮助他人实施伤害的故意。

（2）结论

C不成立故意伤害罪的帮助犯。

3. C单纯望风的行为可能成立盗窃罪的帮助犯。

《刑法》第264条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《刑法》第27条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（1）构成要件符合性

本案中，正犯者A和B都没有实施盗窃行为，故本罪帮助犯赖以成立的正犯行为并不存在。

（2）结论

C不成立盗窃罪的帮助犯。

4.单纯望风的行为可能成立非法侵入住宅罪的帮助犯

《刑法》第245条第一款后段：非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

《刑法》第27条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（1）构成要件符合性

① 前提要件

A、B成立非法侵入住宅罪的共同正犯。故本罪帮助犯赖以成立的正犯行为已经存在。

② 客观要件

C的望风行为为A、B顺利实施非法侵入住宅提供了有利条件。

③ 主观要件

C虽然不知道A、B暴力袭击X的计划，但他知道两人要强行进入X的住宅实施犯罪，也明知自己的行为会对两人侵犯X的住宅安宁起到协助作用，并希望该结果发生，故具备本罪的故意。

（2）违法性

不存在违法阻却事由。

（3）责任阻却事由

不存在责任阻却事由。

（4）结论

C成立非法侵入住宅罪的帮助犯。同时，根据《刑法》第27条的规定，在共同犯罪中起辅助作用的是从犯，故C属于本罪的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

二. D前来复仇意欲砸车的事实

（一）D的刑事责任

1. D意图破坏X财物的行为可能构成故意毁坏财物罪。

《刑法》第275条：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（1）构成要件符合性

①客观构成要件

D的并未实施暴力毁坏财物的行为，未造成任何后果。

其余要件无须再分析。

（2）结论

D不成立故意毁坏财物罪。

2.D意图破坏X财物的行为可能构成故意毁坏财物罪的犯罪预备。

《刑法》第275条：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。

《刑法》第22条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（1）构成要件符合性

① 客观构成要件

D为了毁坏X之财物，准备了相应工具，并为行动制造了条件。

② 主观构成要件

D主观上有毁坏X财物之故意，并有意识地准备了相应工具和条件。

（2）违法性

不存在违法阻却事由。

（3）责任

不存在责任阻却事由。

（4）结论

D成立故意毁坏财物罪的犯罪预备。

三．全案分析结论

1. A成立故意伤害罪（主犯）。

2. B成立故意杀人罪。

3. C成立非法侵入住宅罪（从犯）。

4. D成立故意毁坏财物罪的犯罪预备。

以上就是笔者有关刑法鉴定式案例分析的一些浅薄看法，多有不足，万望海涵，仅求抛砖引玉，求教方家。

正文注释

[1] 本文的整理主要参考了陈璇教授：《刑法鉴定式案例分析方法导论》，载《燕大法学教室》创刊号，元照出版社2021年1月；罗钢、陈正湘：《 刑法鉴定式案例教学改革刍论》，载《教育观察》2020年第25期；北京大学江溯教授相关讲座及公众号发文、北京大学车浩教授相关讲座及公众号发文。

[2] 本案例参照陈璇教授文章中案例改写，仅作示范使用，相比之下，具体案件必然更加复杂，需要大家灵活调动刑法学知识储备，层层剖析，探微辨理。

[3] 本案案情较为简单，故不再赘述更详细的框架。

[4] 学界关于此有不同的观点，有牵连关系、吸收关系、想象竞合关系等观点，对此有自己的看法即可。

[5] 亦可以在开始即进行共同犯罪的“预先审查”。

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