“法的多重面孔”——西方法理学各流派思想述评

鱼跃法学

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编者按：为服务广大保研考研学子的冲刺备考，鱼跃法学特辟“热点解读”专栏，包含五院四系十大专业的论文解读和学术热点。本文梳理了西方法理学各流派思想，展示了法的多重面孔。凡回答一道法理学论述题，均离不开自然法学、实证法学和法社会学的举例和论争。

西方法律思想史，是学习法理学的起点。对法律思想史的研究，本身就是法理学的一部分，这里涉及到法理和法史之间的关系问题。法理学与法律史学的关系是：法理学的基本结论是从历史和现实的法律现象的发展和变化中抽象出来的，而没有法理学的法律史研究也是缺乏灵魂的。因此，法史，是法理学的立论基础，法史和法理之间的互动学习，方可做到史论结合，真正入门法理学。

纵观西方法律思想史，基本可以将繁多的学术流派划分为三大流派，即自然法学派、分析实证主义法学派和社会法学派。本章将概述三大流派的主要思想观点、学派特点、演进阶段、代表人物及其观点，并补充其他西方法理学流派，最后在宏观视角下总结西方法律思想的发展线索，方便大家从“微观-中观-宏观”把握西方法律思想史的细节、线索和脉络。

本编对应教材的章节如下：朱景文《法理学》第四版，第二十九章“西方法律思想史”；徐显明《法理学原理》，第二章~第三章（属于“法概念论”一编）。同学们可结合教材进行阅读。

第一部分【三大法理学流派基本观点总结】

西方的法理学流派，大体可以分为：自然法学派（价值论学派），分析实证主义法学派，法律社会学派，分别侧重价值、规范和事实三个不同的方面。从“法的概念”出发，根据法是否包含某种公平正义的观念，分为自然法学派和分析实证主义法学派。二战后的新自然法学派和分析实证主义法学派，分别继承了古典自然法（近代自然法）的“价值”和“形式/规范”部分，法社会学则是将法的精神蕴含与一切事物的联系中，在“事实”层面深入研究（“实证法是自然法之子。”）。

自然法—价值论学派，关注法律现象的价值方面（“法之上”）。实证法学，也即法律实证主义，关注法律现象的规范方面和事实方面；根据规范与事实的二元论，分为分析法学和社会法学，形成了分析实证主义法学派（“法之内”）和法律社会学派（“法之外”）。有学者主张应该综合三大法学流派的学术观点，做到法学研究的价值方面、规范方面和事实方面的统一，如人大法理学的观点和综合法学派的观点（博登海默）。

1.自然法学派

自然法学派的研究方法是价值分析。代表人物是亚里士多德、阿奎那、霍布斯、洛克、卢梭、富勒、罗尔斯、德沃金。

（1）自然法学主张在制定法、国家法之上存在某种“高级法”，它可能以“超验法”、“神法”、“自然权利”、“自然理性”等不同形态出现。

（2）法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性，真正的法应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具普遍的适用性。

（3）法的功能和目的在于实现公意和正义。“公意”指公共意志，区分于个人意志。

（4）法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。

归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标：即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。自然法学派承认“恶法非法”。

2.分析实证主义法学派

分析实证主义法学派的研究方法是规范分析（实证分析的一种）。代表人物是边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特。分析实证主义法学派，是在反对自然法主张的情境中发展起来的。

（1）分析法学派主张，法律是某种具有实际效力和权威性的规范体系；至于它是否符合某种“自然法”的评判标准，则是哲学、伦理学或其他学科应该关心的问题，法学对此存而不论。

（2）实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。

（3）法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。承认“恶法亦法”。

（4）一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。

3.社会法学派

社会法学派的研究方法是社会分析（实证分析的一种）。代表人物是埃里希、霍贝尔、庞德。

（1）总的观点：法存在于社会中，并通过研究社会进而研究法律，强调法的社会作用和效果。

（2）法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会中行动着的法，以及社会的内在秩序。

（3）法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时候和地方也存在着法律。

社会法学视野中的法律是多元化的，至少包括：①国家制定法；②习惯（法）；③非政府的社会团体规则；④行动中的法，即法的执行者、遵守者在法律实际运行过程中创制或运用的规则。

（4）法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策多种复杂的要素构成，法律的本身并不是单纯的一种规则。

第一部分【自然法—价值论学派】

一、自然法学派概述【重要】

（一）自然法学派的基本观点

自然法是对“法律应当是什么”（应然法）问题的研究，自然法学派主张在国家制定的法律即实在法之上存在着一种更高的法即自然法，自然法是决定行为规则是否具有法律效力的标准。

（二）自然法理论的历史流变（自然法的分期）：

分期一：以“自然”一词在不同的历史阶段的不同含义（或：自然法的形式）为线索

自然法学派是西方法学史上渊源最久的一个流派。按照“自然”一词在不同历史阶段的含义，自然法理论分为：自然主义的自然法、神学自然法、理性自然法和新自然法。

自然法学派的历史流变	历史阶段	自然法的形式
自然主义的自然法	古希腊时期的自然法	本质
神学自然法	中世纪的经院自然法	神谕/上帝的意志
理性自然法	近代自然法	理性
新自然法	二战后的现代自然法	道德（一种可变的、相对的“高级的法”）

1.古希腊的自然主义的自然法

将自然的概念指向“本质（nature）”，认为自然法就是本质法，是适用于一切事物的基本规律。

2.中世纪的神学自然法

将自然的概念指向“神谕”，神谕具有普遍约束力，是“永恒法”，其中针对人类的部分就是“自然法”的主要内容。

3.理性自然法/古典自然法

（1）基本观点：

近代的理性自然法，将自然法概念指向“理性”，以“上帝不存在”和理性为基础，以人的本性和人类社会为出发点，创造出一套自然权利和社会契约理论，认为国家存在的目的在于保障自然法和自然权利。

（2）影响：“实证法是自然法之子”

古典自然法对后世产生了极大的影响，成为法律实证主义的渊源。这与古典自然法去神秘化的趋势有关，“神”的角色消逝，结果便是完全世俗化的实证主义。

法律实证主义的两个分支，一是以“规范”为研究对象的分析法学派，二是以“事实”为研究对象的法律社会学派（社会法学派），两个分支均继承了古典自然法的部分传统并将其发展到极致。

古典自然法中主张个人的自由应该绝对服从主权者命令的理论（如霍布斯、斯宾诺莎等人），后来成为19世纪分析法学派的思想渊源。而以孟德斯鸠为代表的自然法理论，把法的精神蕴涵于法与一切事物的联系之中，强调民族风俗、自然条件、政治制度、经济状况对法的制约作用，从而成为19 世纪后期社会法学派的理论基础之一。此外，新自然法也继承了洛克、卢梭等人“国家制定的法律应该保护个人自由和人权”的思想观点。

4.新自然法学

（1）基本观点：

新自然法学，继承了古典自然法中强调“价值”的部分，将自然的概念指向了“道德”，强调了法律对道德的依赖性，强调了人权对国家权力的制约。

（2）新自然法学的四个特点：

与古典自然法相比，新自然法学派：

①对“自然法”的概念作了新的理解及应用。

不再把自然法理解为是一种与实在法并行的法律，而是更多理解为隐蔽在其背后的，能对其制定和实施起指导作用的法观念，即一种理想的法所追求的深层次的目标。

②对“自然法”的属性作了新的概括与论述。

古典自然法强调自然法的永恒不变，具有先验性和绝对性，试图从某个绝对原则演绎出所有法律规则和法律制度。新自然法强调自然法的可变性和相对性。自然法的内容多变，可以是多种不同的原则，如正义、自由、平等、秩序。

③对“自然法”进行新的分类，并吸收了分析法学派的思想观点。

与以前的自然法理论仅强调法的内容方面的合理性不同，富勒将自然法分为实体自然法和程序自然法，重视法的形式要素。富勒的程序自然法理论认为，缺少了"程序自然法"中的任何一项内容，并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜成为法律制度的东西。

④在价值导向上，以社会本位倾向为主导。

古典自然法学弘扬个人主义、自由主义，强调个人本位。新自然法学倾向社会本位，强调要依据社会需要和社会关系适用法律，个人离不开社会和集体。

⑤在内容上，新自然法更强调人权对国家权力行使的制约，更强调当代资本主义的价值观，直接强调法对道德原则的依赖性。

例如罗尔斯提出了正义的第一原则和第二原则，德沃金提出了法的概念不仅包含规则、还包括原则和政策。

分期二：以中世纪为节点，划分为古代自然法和近现代自然法。

	内容	最大区别：对自然法和自然权利的关系的看法不同	对“人”的看法不同
古代自然法阶段	自然主义的自然法和神学自然法	自然法在先，而自然权利在后，自然法优于自然权利。	关注人的身份，而非独立的个人。对世界有一个整体看法，然后发现人在其中所具有的身份地位，试图在一个事先预设的宇宙秩序中安置人类的位置。
近现代自然法阶段	理性自然法和新自然法	自然权利在先，自然法在后，自然权利优于自然法。	关注独立的个体，个体与生俱来的自由与权利就是自然法，人类秩序得以存在的基本准则就成为自然法，自然法最终是为了实现自然权利。 最初的人的联合（自然状态）有诸多风险，新的秩序的重建（社会契约论）不过是克服这些危险的工具而已，不能反过来限制自然权利。

分期三：以时间节点和论证方法来划分

根据19世纪末法律实证主义出现之后的自然法内部分野，自然法可以分为古典自然法和新自然法。

古典自然法（近代）：主张自然法是一种实在法的高级法，是普遍的、永恒的、不变的。代表人物格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠、卢梭。

新自然法（现代，尤其是二战后）：主张自然法是一种道德评价标准，是相对的、可变的。代表人物马里旦、富勒、罗尔斯、德沃金、菲尼斯。

二、自然主义的自然法

（一）自然主义的自然法的基本观点

古希腊哲学家把自然法看作制约着立法者意志的自然法则。将自然的概念指向“本质”（而非自然界），以便区分何者是本质的，何者为非。建基于自然等于本质的基本观点上，认为自然法就是本质法，是适用于一切事物的基本规律。人类创造出来的实在法必须与自然法相一致，否则就会失去法律的基本性质，“要和自然一致的生活”，一切人间的法律、约定俗成都要符合自然秩序。

古罗马法学家把法分为三类：自然法、万民法和市民法。第一类是自然法，即笼罩全宇宙的正义，根据自然法，一切生灵都是平等的。第二类是万民法（在16、17世纪，格老秀斯将其转化为“国际法”），即各个民族共有的法律，根据万民法，罗马公民和非罗马公民是不平等的，非罗马公民不享有罗马公民的许多权利。第三类是市民法，即调整罗马公民之间关系的法律，根据市民法，主人和奴隶是完全不平等的，奴隶不是法律关系的主体。

（二）自然主义的自然法的两种模式

自然法理论自古希腊以来形成了两种关于“自然”含义的基本观念。

1.智者和苏格拉底传统之间的论辩：理性和非理性的争辩

（1）苏格拉底的传统：理性主义的传统。

“世界是可以通过理性来认知的”“知识就是美德”。

（2）古希腊时期“智者”：非理性的传统。

主张“流变论（两次不能踏入同一条河）”、“万物转瞬即逝”、“事物没有留存的本质等着我们去发现”等（后世的非理性的主张也与之有联系，如尼采、萨特、福柯等）。

2.这种争辩就导致人们面对法律现象形成不同的看法。

（1）在经验的、流变的法律现象的背后，是否存在着一个稳固不变的、不受现象影响的部分，也即本质？

理性主义主张“本质”存在（理性主义的主要目标在于对本质的发掘）；而非理性主义则否认“本质”存在。

（2）这种对本质的看法，分化为两种关于“自然”含义的基本观念——理念自然法和城邦自然法。【重要】

A.柏拉图-理念自然法：神秘主义（纯理念或纯先验论）

在柏拉图看来，世界由理念世界（本质世界）和现象世界构成，这是一种二元论的观点。理念为现象的本质，因此要想真正地认识世界，必须以理念的寻求为根本。在法律领域，所有变动不居的法律现象都必须以符合不变法律理念为前提，只有理念中的自然法才是最为符合正义要求的法律。自然被看作是一种理想，代表人类所有潜能充分满足后的基本欲望，用来衡量一切“非自然”或纯粹“传统”。中世纪奥古斯丁继承这一思想。

B.亚里士多德-城邦自然法：经验主义（经验论）

在亚里士多德看来，唯有城邦才是自足的、唯有城邦才是自然的、本质的，自然法由存在于理念中的事物转变为蕴含于客观存在之中的事物（即城邦本身），由于每个人必然身处城邦之中，脱离了城邦的纯粹意义上的个人是无法生存的，所以自然法必然对每个人都是有效的。自然被视为人类本于其心理及生理的结构而表现出来的行动，根据对实际人类的研究，而不是直觉或者臆测认定它可以变为理想。中世纪阿奎那继承这一思想。

（三）自然正义/自然正当（natural right）

1.含义：什么是自然的（本质的）=什么是正义的，这是自然正义（natural right）的观点，区分于近代的自然权利（natural rights）。自然正义和自然权利的分野，实际上是古代自然法和近现代自然法的分野，是近代自然法与传统的割裂。

2.亚里士多德的正义理论：分配正义和矫正正义【重要】

亚里士多德主张：“主人和奴隶生来没有差异，二者的分别是由律令或俗例制定的；主奴关系源于强权;这是不合正义的。”——《政治学》

（1）分配正义：是城邦公民按几何比例原则分配城邦公共物品的一种正义，就是求得比例的相称，即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等，它是以承认人天生的体力和智力的不平等为前提的。

（2）矫正正义：就是城邦中的公民为了私人利益而相互交往时，对私人物品按算术比例原则进行分配的一种正义。它反映的是人们之间的绝对平等关系，它以人的等价性为依据，对任何人都一样看待，这类正义既适用于双方权利、义务的自愿的平等交换关系，也适用于法官对民、刑案件的审理（国家对违法行为进行改正时），如损害与赔偿的平等、罪过与惩罚的平等。【《尼各马可伦理学》】

三、神学自然法（中世纪的经院自然法）

（一）神学自然法的基本观点：

神学自然法，主张自然法是上帝的意志，“自然”的含义由“本质”转向了“神谕”，符合自然实际上是满足上帝的要求。

实在法与自然法的关系：在世俗法之上存在着更高的标准，并以之衡量世俗法，并可能依此使世俗法无效。

永恒法和自然法二分（法律多元论）：是经院哲学家处理上帝与理性之间的关系的结果永恒法的内容是：上帝是人和万事万物的创造者，神谕具有普遍的约束力；自然法的内容是：人具有独特地位，只针对人类设定的那些标准构成了自然法。

随着近代自然法的世俗化，自然法理论重归自然法与实在法的二元论。

（二）神学自然法的两大流派：奥古斯丁和阿奎那【重要】

1.柏拉图主义（神秘主义）：奥古斯丁（St.Augustine）。

完全用基督教教义解释法，他认为：在人类“堕落”之前，人们在神国中生活，受自然法制约，所有人都是平等和自由的，“人人皆兄弟”，没有任何人对人的统治，没有奴隶。国家与法律是人类“堕落”以后的产物。人类社会的一切丑恶现象，奴隶、统治、淫欲、权力欲等，都是对“原罪”的惩罚。实在法只是对这些丑恶现象才是正当的。

奥古斯丁提出了三分法的法律理论，包含永恒法、自然法和世俗法。

（1）永恒法：上帝为万事万物制定的准则；因人类具有原罪而无法直接认识永恒法。

（2）自然法：永恒法在人的意识中的复现；是指永恒法中与人有关、对人有效的部分，人亦不能发现但可以通过上帝的多种多样的启示获得。

（3）世俗法：立法者在特定时间内对于特定行为要求的设定；是指专门由人制定的法，既是来自于人，也针对于人，为了实现救赎，世俗法必须符合永恒法和自然法的要求。

2.亚里士多德主义（经验主义）：托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas）。

阿奎那的自然法理论代表了神学自然法的巅峰，他被教皇封为“圣徒”。他借用了亚里士多德哲学将希腊自然法改造为体系精致的神学自然法体系，为教廷主张普世教权提供了有力的学理支持。

（1）阿奎那认可世俗统治，并为教会保有一定的地位，世俗生活（由世俗统治者和教会统治）和信仰生活（由教会统治）被分开，较好地处理了两者的关系。

（2）阿奎那两分法的法律理论

阿奎那创立了包括四种法的精致的法律理论，这四种并不是由高到低排列的，而是分为两个部分。第一部分包括永恒法、自然法、人法；第二部分是指神法。

第一部分：永恒法、自然法和人法对应的是世俗生活，三者效力逐级降低。永恒法是上帝的命令，最高效力。自然法是永恒法，即上帝对人类的指引，是由人依据自身的理性参与、发现的永恒法（但不能创造或改变），因为人类可以在某种程度上分享神的智慧。人具有独特的地位，所以必然有些标准只针对人类设定，这就是自然法的主要内容。人法即实在法，从自然法中推导而来，以永恒法、自然法作为判断好坏的标准。

阿奎那：一切由人制定的法律只要来自自然法，就都和理性相一致，如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。

第二部分是神法，即圣经，是一切法律的源泉。神法与前三者不是一个系统，对应的是宗教生活，由教会垄断，无法适用理性。

阿奎那：“世俗权利之服从宗教权利，犹肉体之服从灵魂。”

（3）“神恩并不废止自然，而是成全它”【非常重要】

“上帝也不能使2+2≠4”。——《战争与和平法》，格劳秀斯（近代自然法理论兴起的先驱）对阿奎那这句话的解释。

正因为这句话，中世纪产生了关于上帝是理性还是意志的讨论。上帝如果是理性的，不能使2+2≠4，这时理性高于上帝，上帝不能去违背理性，这就会使得上帝的观念发生动摇，他不再万能，不能违反理性；上帝如果是意志的，可以使得2+2≠4，此时上帝是万能的。托马斯认为上帝是理性的，会导致神恩也不能废止自然，有些事情上帝也是不能改变的，这一点对于基督教的发展非常重要。

A.在上帝那里统治关系依然存在，上帝的所有创造物都要遵守上帝的律法；

B.被原罪否定的世俗统治的正当性问题重新得到认可（论证过程如上）。

这一观点在托马斯·阿奎那理论中很重要，影响了今后自然法理论的发展。

（4）“恶法非法”的观点

“恶法非法”这个短语常常归因于阿奎那，或者是作为阿奎那和自然法理论的总结性观点。这种观点至少在某些方面造成了误解。阿奎那从来没有系统完整地使用“恶法非法”的概念来讨论法律性质。

“每一种人类的实在法都有法律的性质，只要它来自自然法。然而，如果它在某些方面与自然的法则发生冲突，那它将不再是法律，而是法律的歪曲”。“不公正的法律是暴力行为而不是法。”——阿奎那

但是也可以在柏拉图、亚里土多德、西塞罗和奥古斯丁的著作中发现类似的陈述。

四、理性自然法（近代自然法）

（一）理性自然法概述

自然法学说到近代（17、18世纪）进入全盛时期，实现了从古代自然法理论到近代自然法理论的转变，发展出一整套自然状态、自然权利、自然法和社会契约的理论。制约实在法的不是本质，也不是神谕，而是永恒的理性（“自然”的含义发生的变化）

1.历史背景：在文艺复兴、宗教改革的推动下，人的地位逐渐得到重视，将人类放置在宇宙中心的位置；科技革命的出现使得自然科学的基本方法运用到对人类秩序的理解上。

2.发展阶段：理性自然法有三个发展阶段，形成了三种形式的自然法理论：

（1）早期资本主义阶段：自然状态（战争状态）；自然权利；社会契约（全部自然权利交给统治者）；政治制度（绝对君主）。霍布斯。

（2）自由资本主义阶段的前期：自然状态（完美无缺的自由状态）；自然权利；社会契约（部分自然权利交给立法机关，保留生命、自由和财产）；政治制度（限权君主）。洛克、孟德斯鸠。

（3）自由资本主义阶段的后期：自然状态（黄金时期）；私有财产（是战争状态的根源）；社会契约（一切权利交给社会）；政治制度（主权在民，自由民主制）。卢梭。

3.核心问题：应当创造何种规律，以便使人类能够共同生活？【重要】

【自然状态理论】

（1）每个人都作为单个的个体而存在，而非依赖于其所属的等级与阶层（身份）；

（2）转变了对人在社会之地位的态度：摧毁了古代自然法所坚持的，在统一的秩序下社会中的所有人都有相应的确定的地位与义务的观念；

（3）引出了自然权利理论：关注自然状态下每个独立个体享有的权利与自由，出发点和假设起点是始于个人而非社会。

【社会契约理论】

（1）通过社会契约，就从自然状态建立了“公民的”社会，从“人”变成了“公民”，“公民的”权利取代了“自然的”权利。

（2）国家是为了某些目的而建立的，因此也受到了这些目的的制约，这个目的就是保障自然法，根据最激进的观点即是保障人的自然权利。

三种形态的自然法理论学者都是上述两种理论的拥护者，只不过对自然状态和社会契约的具体观点有差异，霍布斯与洛克分处两个极端、对比鲜明。

【自然状态到政治社会的阶段分析】

第一，自然状态下的人们享有自然权利，天赋人权；

第二，单个人之间通过社会契约组建政治国家；

第三，自然法对政治国家进行了拘束；

第四，实在法满足自然法的要求。

关于这四个阶段，不同自然法理论有争议，争点在于在局部阶段，保持各自的独特看法。霍布斯、洛克关于自然状态的评价不同（第一个阶段），完全走向了两个极端，但共同点是赞成结束自然状态进入政治国家（第二个阶段）。卢梭则否定结束自然状态进入政治国家（第二个阶段）。

（二）理性自然法的第一阶段

第一阶段是早期资本主义阶段，强调资本的原始积累。发生在文艺复兴和宗教改革之后，伴随着政治上加强中央集权、经济上重商主义的兴起和宗教上新教的产生。

在法学上出现了以荷兰的格老秀斯、英国的霍布斯和荷兰的斯宾诺沙等人为代表的自然法理论。他们拥护君主的绝对权力，主张人民的生命和自由只有在统一的中央集权下才能得到保证，而对君主的权力是不能限制的。

霍布斯：人们在建立国家之前处于“自然状态”。由于人性是自私的，自然状态是“战争状态”，人与人之间是狼与狼的关系，每个人对一切事物都拥有“自然权利”。人类为了繁衍生存，在和平、自保和己所不欲、勿施于人等自然法箴规的指引下，订立契约，建立国家，把自己的全部自然权利交给一个人或一些人组成的会议，即统治者。而统治者由于不是缔约的一方，是不受契约限制的（但仍受到自然法的约束），拥有绝对的权力。如果人们反对统治者，只能意味着回到自然状态。社会契约是由自然状态（战争状态）进入到国家状态的中介，主权者是一个监督和落实社会契约的人或团体。

自然法是理性所发现的戒条或一般法则。最基本的自然法内容是：一方面，寻求和平、信守和平；另一方面，对于自然权利的概括，即利用一切可能的办法来保卫我们自己。主权者不受到社会契约的拘束，但仍受到自然法拘束，政治国家必须在自然法之下进行活动，违背自然法就丧失其正当性，实现“实在法完全满足自然法要求”这一目标。

（三）理性自然法的第二阶段

第二阶段自由资本主义阶段（强调自由贸易）的前期，由资产阶级的改良派（温和派）主导。大约发生在英国1688年革命前后，伴随着自由资本主义经济和自由主义政治的发展。

以英国的洛克、法国的孟德斯鸠等人为代表的自然法理论。他们企图通过分权保证个人权利不受君主的侵犯，限制君主的权力。

洛克：人性不是自私的，人天然具有过社会生活的倾向。自然状态不是战争状态，而是一种完美无缺的自由状态。在自然状态下人们拥有生命、自由、财产三项基本的自然权利，自然法调整着人们之间的关系，由每个人执行。人们通过订立契约，把一部分权利即执行自然法的权利交给专门设置的立法机关，而保留生命、自由、财产的权利。君主也是契约的参加者，如果不服从契约，就与人民一样处于自然状态。立法权以公众福利为限，未经个人同意，不得取走任何人财产的任何部分。

（四）理性自然法的第三阶段

第三阶段是自由资本主义阶段（强调自由贸易）的后期，由资产阶级的革命派（积极派）主导。第三阶段以法国大革命为背景，资产阶级以彻底的反封建、反神权的面貌出现。

其法学上的代表是法国著名思想家卢梭，其自然法思想的特点不在于限制君主的权力，而是主张人民就是君主、主权属于人民。

卢梭的自然法理论：人性无所谓善恶，自然状态不是战争状态，而是人类的"黄金时代"。在自然状态下，人们对一切都拥有自然权利，不存在私有财产。私有财产的产生是人类由自然状态进入社会状态、战争状态的标志。为了避免战争，人们订立契约，把自己的一切权利都交给社会，任何人从社会所获得的自由与他在自然状态的自由一样多，没有人拥有超越契约之上的权利。法不是统治者个人的意志，也不是政府团体的意志，更不是乌合之众意志的总和，而是人民意志的共同一致部分，即法是公意的体现。

卢梭的代表作是《社会契约论》，开篇第一句话是“人生而自由，但无往不在枷锁之中”。很多人对此的理解是对自由的限制，但其实是对政治国家的否定（反对进入政治国家）。他认为进入政治国家、形成统治关系就进入了枷锁，所以要打破枷锁、建立新的自由的就是回到自然状态，即返祖倾向的理论，这是马克主义理论的先驱。

现代自然法理论中最后一位也是最激进的一位理论家是卢梭，他指责霍布斯式的和洛克式的规划助长了一种资产阶级的心态，这种心态败坏了公民德性以及自由和平等，而正是为了保护这些自由和平等，公民社会才得以被建立起来的。在卢梭看来，这个问题的解决方案就是形成一些小的社会（而非进入政治国家），在这些小社会的生活中，根据“一人一票”原则，所有的公民都可以在平等的基础上参与其中【公意】。

（五）理性自然法（古典自然法）的特点总结【重要】

1.关注世俗化的自然法，以上帝不存在为基础形成的观点

自然法理论中神角色的消逝：近代自然法理论的开启者格劳秀斯“即使上帝也不能使2+2不等于4。”

“自然”含义的变化：本质→神谕→理性：多元论的自然法观念（神法、永恒法、自然法和人法）让位于二元论的自然法理论（自然法和实在法）

自然法的非神秘化趋势：伴随着自然的意义（本质-神谕-理性）的转变，自然法的含义同样经历了逐渐世俗化（非神秘化）的过程。自然法已与本质、神谕等因素区别开来，完全以对个人的假设为理论前提，世俗化程度大为提高，人之地位得以提高。当人们面对自然法不再是束手无策的卑微者，而本身就是近代自然法的出发点和归宿。

洛克和霍布斯都具有典型的理性主义的传统，坚持理性的观念，并且预见到自然法理论愈发清晰清楚的趋势。随着非神秘化过程，自然法的理论也走向衰败。但是，理性概念仍然混沌不明。

2.为了找出“正当的法律”（自然法），以人和人类社会的本性为出发点，开始探求人类的（经验的、非形而上学的、道德的）自然，并自逻辑之观点，而欲导出人类“自然法上”的权利与义务之结论。

3.对实证主义兴起的意义：“实证主义是自然法之子”。

自然法去神秘化的过程的结果，便是完全世俗化的实证主义。边沁自认“法理学中的路德”，他承认存在者指导立法的自然理性原则，但他不承认这些原则的法律地位，认为仅仅是理性而已，破除了法学中的神秘化因素。

【拓展阅读】理性自然法与传统的决裂

17世纪现代自由主义的奠基者，特别是霍布斯和洛克，所提出的自然法学说对现代民主理论的发展产生了极其深远的影响。这些人断然地与之前的传统相决裂，并试图在一个完新且被认为是更坚实的基础上建立起整个政治思想。

一、人性的假设：

人类不再被看成是一种在本质上的政治和社会的动物（亚里士多德），为某个或某些预先存在的目的（通过实现这些目的而达致他们的完善）所驱使。

人类是由独立个体（原子式的个人）组成，曾经生活在前政治的“自然状态”中，为一种前道德的激情、亦即自我保存的欲望所驱使，从这一自我保存的欲望中衍生出了自我保存的“权利”，即自然权利。

二、自然权利和公民社会：

亚里士多德认为只有城邦才是自然的，才是本质的。但理性自然法认为，公民社会不是某种自然的东西，是通过人们订立契约的方式才得以存在的，这些人自由地进入这个社会，是为了逃避在自然状态中所遭遇的危险。因此，公民社会本身代表了自然权利，基于它自身就是可欲的。自然权利取代了作为作为基本道德现象的义务

三、自然法：

所谓的自然法，与中世纪的人所讲的那些不证自明的原则是没有任何关系的。自然法被认为是人类理性从“自我保存的权利”中演绎出来的一些结论，目的是实现自然权利。

四、政体：

旧的自然法学说在本质上不是平等主义的，它可以与任何一个正派的政体相兼容，不管是民主制还是贵族制，它都不予质疑。

新的自然法学说认为，只有唯一一个正当的和合法的政体，那就是自由民主制或人民主权国家。据此，权威主义式的或非民主式的政体都应当被推翻，就好比在18世纪后半叶的美国和法国那样。

【拓展阅读】孟德斯鸠的法律思想

孟德斯鸠：18世纪法国启蒙思想家，理性自然法代表，著作《论法的精神》，是法国大革命的思想先驱，美国政治体制的奠基者。

一、法学方法论：系统地提出和运用了比较的方法和历史方法，独立地进行法学研究。

二、法学的分类：一般的法（法的本质：必然论）、自然法、人为法与法的精神

三、法的精神

1.法律应该同已经建立或将要建立的政体的性质和原则有关；

2.法律应该同国家的自然状态有关（与气候、土地和生活方式有关）；

3.法律应该同政制所能容忍的自由有关，同宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯有关；

四、法律与政体

1.不同政体都有自己的原则：民主政体的原则是品德，贵族政体的原则是少许品德加节制，君主政体的原则是荣誉，专制政体的原则是恐怖。

2.法律同已经和将要建立的政体的原则有密切关系。

五、法律与自然地理环境的关系：地理环境决定论【了解】

地理环境决定论是一种西方社会学理论。学界有人主张孟德斯鸠属于地理环境决定论，这一观点过于绝对化，但孟德斯鸠确实特别强调自然地理环境对法律的影响作用。

1.理论背景：古希腊发端；16世纪博丹

2.孟德斯鸠认为，自然地理环境对法律的影响包括三个方面：

（1）气候条件对法律有重要影响（通过影响人们的精神气质和内心感情，从而影响政体原则，最终影响法律）

（2）国家所处的地理位置、地理格局和土壤条件对法律制度有重要影响；

（3）人们的谋生方式对法律有重要影响。

由于自然地理环境不同而导致的民族精神的差异对法律有重要影响，适合民族精神的法律才是好法律。

六、三权分立与制衡

五、新自然法

【背景】自然法学派的衰落与复兴。

19世纪中叶以来，资产阶级革命进入巩固政权阶段（近代自然法学派的观点适合于资产阶级早期革命），再加上实证科学的发展，古典自然法学一度衰落，自然法、自然状态、自然权利和社会契约之类被指责为毫无科学根据的“杜撰”，强调对法的社会基础和规范内容进行实证分析的社会法学和分析法学（也即法律实证主义）取代了自然法学的显学地位。

两次世界大战后，二战所带来的惨痛教训以及在审理法西斯战犯过程中所遇到的实际问题，促进了自然法学派的复兴。新自然法是在和分析实证主义法学派论争的语境下发展起来的。

【两个发展方向】

新自然法学有世俗（经验主义）和神学（神秘主义）两个发展方向，这点是新自然法学和古典自然法学所共同的，也是对自古希腊以来形成的两种关于“自然”含义的基本观念的继承。世俗自然法的面向，以拉德布鲁赫为代表；神学自然法的面向，以雅克·马里旦为代表。两者的共同点在于，都强调人权对国家权力行使的制约，两者的区别在于，前者已经突破了中世纪神学自然法的束缚而后者仍然带有浓厚的宗教色彩。

（一）拉德布鲁赫（德国）

1.概述：

属于世俗自然法；二战前后，从实证主义转向自然法。

2.拉德布鲁赫公式：【重要】

原则一：应当维护实定法的安定性，而不能随意否定其效力；

原则二：实定法应当具有合目的性和符合正义性；

原则三：如果实定法违反正义达到了不可容忍的程度，也就失去了其应有的属性（之所以为法的“法性”），甚至可以看作是非法的法律，人们不应该服从它而应服从正义。

拉德布鲁赫认为，法律实证主义有利于法西斯政权滥用权力；主张法律必须有绝对的价值准则，完全否认个人权利的法律是“绝对错误的法律”。

（二）雅克·马里旦（法国）

1.概述：

属于神学自然法，新托马斯主义。

2.基本思想观点：

（1）自然法是基于人性的道德法，是对上帝的永恒法的参与。

（2）人权的哲学基础是自然法，人所享有的每项权利都来源于上帝的权力，即纯粹的正义。

（3）自然权利是不可剥夺的，但这并不意味着它们可以不受限制。

（4）在旧的权利即强调个人自由的权利和新的权利即社会和经济权利之间存在着矛盾，但这种矛盾是可以调和的，联合国的《世界人权宣言》就是把它们兼容的典范。

（三）罗尔斯（美国）

1.概述：

其《正义论》引起社会广泛讨论，与洛克《政府论》合称为“自由民主传统的经典著作”。

2.罗尔斯的正义论【重要】

正义对社会制度至关重要，正义在一个社会所要解决的问题就是以何种方式分配基本的权利义务以及决定社会合作取得的好处如何进行分配。如果一个法律制度可以在人们互相冲突的要求种确定一个适当平衡，以促进社会生活的福利，这样的制度就是符合正义的。

（1）正义第一原则和正义第二原则：

A.假设：

原始状态阶段，选择正义原则：社会正义原则不是先验，而是人们选择的结果。为保证选择客观性，借用洛克、卢梭和康德的自然状态学说，提出在“原始状态”下，“无知之幕”的后面，由自由、有理性的人们来选择正义原则。

无知之幕：假定选择的人们知道有关社会结构的一般事实和人类心理的一般法则，但不知道自己的社会地位、阶级属性和才能天赋等会产生个人偏向的因素。-才能保持客观性。

B.内容：

正义第一原则：最大的平等自由原则。

每个人都具有这样一种平等权利，即和所有人的同样自由相并存的最广泛平等的基本自由体系。

正义第二原则：差异原则（机会公平、平等原则和差别的结合）。

社会经济的不平等将安排得：第一，在与正义储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；第二，在机会公平、平等的条件下，职务和地位对所有人开放。

第一原则和第二原则的关系：当两个原则相冲突时，应确定自由对平等的优先地位和正义对效率、福利的优先地位。第一原则优先于第二原则，自由原则具有优先性，任何违反第一原则所要求的平等享有自由的地方，都不能用对社会和经济有较大好处为理由来证明其合理。

差别原则和补偿原则：差别原则需要补偿原则来补充，使人们更加平等。社会要补偿出身和天赋的不平等，提供真正的机会均等，关注在社会中处于不利地位的人们，使人们更加平等。主张教育资源向他们倾斜，教育的价值不能用经济效益和社会福利来衡量。

（2）特点

A.以西方占主导地位的自由主义为基础

B.与功利主义（边沁）针锋相对，即正义对效率和福利的优先

C.反映了带有平等倾向的自由主义

（3）正义的发展阶段（立宪、立法、执法、守法）

A.原始状态阶段：选择正义原则

B.立宪阶段:制定正义宪法，第一正义原则（平等的自由原则）是立宪首要原则。

立宪阶段主要解决的两个问题：（1）设计出公正的程序以保证平等公民的自由权利，最主要的就是信仰的平等自由和平等的参政权。（2）选择出既公正又可行并且最有可能导致公正有效的法律制度的安排

C.立法阶段:第二正义原则是指导性原则，要对法律和政策的正义性进行评价。

为了消除经济不平等，需要通过立法使社会经济的不平等安排得对每个人都有利，尤其要照顾受惠最少者，通过补偿原则以使人们更加平等。总之，立法的目的是按照公平的机会均等和服从于维持平等自由的条件，最大限度地满足受惠最少者的长期愿望。

D.适用法律阶段：司法执法守法阶段。

公民有不服从的权利：社会不能完全正义，只要非正义没有超过一定限度，人们就有责任和义务去遵守非正义的法律。但是当非正义超出限度，公民有不服从的权利，但必须在非暴力性、在正义原则指导下行使权利。

公民不服从的重要性：维护宪法制度的道德纠正方式，这种非暴力反抗观念是自由政治理论的一个部分。

（4）正义的保障：法治原则

平等自由必须受到法治的保护，因此法治原则有利于保障正义。

一个法律制度符合四个正义准则，才可成为法治：

A.法律的可行性

B.类似案件类似处理：限制法官自由裁量权

C.法无明文规定不为罪：要求法律具有一般性、公开性、法不溯及既往、稳定性、明确性。

D.自然正义观：用以保持司法过程的正确，要求法院遵循正当程序，努力作出正确的判决和适用正确的刑罚。

（5）总结：罗尔斯的社会正义原则不是形式正义，而是实质正义

罗尔斯虽未提及自然法一词，更没有提出一种对人类普遍适用的、高于实在法的自然法，但是其正义原则追求实质正义且是对现有制度进行评价的标准，因此被认为是新自然法学。

同时，他的法律哲学溶于正义论之中，故有“正义论法哲学”之称，其法律哲学思想与其政治哲学、伦理哲学并非泾渭分明，具有古希腊大思想家的风格。

（四）德沃金（美国）

1.概述：

德沃金给自身的理论取名为解释主义，认为是自然法和实证主义以外的第三种理论。但学术界认为他的理论是典型的自然法的代表者，但既非先验性的，也不是与上帝有关的自然法理论，是一种相当世俗性的自然法理论。德沃金的法理学体系构建在权利论之上，被称为权利法学。他的权利论是古典自然法和自然权利说的现代说法。

德沃金的著作主要有《认真对待权利》、《原则问题》、《法律帝国》、《法袍下的正义》、《法律帝国》，其中最能体现他的理论主张的著作是《法律帝国》。

2.思想核心：公民权利论

德沃金是以个人权利为中心的自由主义的坚持者。

（1）不可侵犯的权力：自然权利

他认为个人具有不可侵犯的权利，这些权利不仅是法律规定的，而且是不限于法律规定而存在的，它们是个人政治手中的王牌，可以把集体的目标“毙掉”。

反对法律实证主义将权利视为法律的产物（抹杀个人权利），反对功利主义“最大多数人的最大幸福”或社会利益的观点（忽视个人权利）。

（2）权利的内容：

权利包括实证权利（即法定权利）和自然权利（即道德或政治上的）。

A.关怀和尊重的平等权利：

个人权利观念起源于平等观念。每个人都具有获得平等的关怀和尊重的权利，政府必须“认真对待权利”。

为了贯彻平等关怀和尊重的权利，必须抛弃功利主义，因为功利主义可以被用来而且一直被用来蔑视少数人的权利。

B.公民反对政府的权利（对不公正的法律）

在民主制度下，公民有遵守法律的义务，也有对自己良心的责任。面对不公正的法律，有权做自己认为正当的事情。但是如果他的决定违反法律，则必须接受国家的判决的惩罚。

政府应该认真对待权利，才能建立公民对法律的尊重。一个承认个人正当权利的政府无须要求公民永远不违反法律。政府不应限制公民反对政府的权利。

C.运用权利论分析：善良违法和非暴力反抗

观点：善良违法和其他违法不同，德沃金支持善良违法

【是什么?】善良违法不同与于普通犯罪，也不是挑战政府/分裂国家的行为，他们接受政府和政治社会的合法性，善良违法是履行公民的道德义务。

三种表现形式：

l基于正直的善良违法如反战；

l基于正义的善良违法如少数派不服从多数压迫他们的法案；

l基于政策的善良违法，如反对政府发展核武器。

善良违法者两个策略：

l说服性策略-说服多数；

l非说服性策略-增加方案成本。

【怎么做】政府如何对待？

第一，政府不应惩罚善良违法者。因为善良违法者中包括某些对政府最忠诚，最尊敬法律的公共团体，若惩罚他们，社会将蒙受损失。

第二，政府应当对其持宽容态度，而且需要改变不合理的法律。这样有利于维护法治，因为法治比犯罪必须要受到惩罚的观点更加复杂，理智和重要。

第三，通过司法审查救济少数人的权利。

3.原则与规则【非常重要】

总：德沃金反对实证主义法学把法的概念只局限于法律规则的观点（哈特的“规则模式”论），提出“作为整体性的法”的观点，主张法的概念不仅包括规则，而目应包括原则和政策。

（1）德沃金对哈特法律规则理论的批判，首先要立住一个靶子：

德沃金认为哈特的法律规则理论由两部分组成：一是规则体系，二是伴随规则体系而生的主张。

主张一（第一个信条）：首先，哈特的理论是一个由承认规则授予效力的规则体系。承认规则同时具有规范和事实方面的部分，强调承认规则的事实性，一个规则是以它的存在（形式，也即事实属性）作为鉴别的基础而不是以内容（也即规范属性），所以被称为系谱规则。

主张二（第二个信条）：其次，当规则体系存在的时候，如有案件处于规则体系之外，裁判者只能运用自由裁量解决，因为规则没有提供判断基础，在规则体系之外没有法律上的权利义务。

（2）原则和规则的不同

l适用方式不同：规则的适用方式是“全有或全无”，要么有效，要么无效。原则的适用方式是“衡量”，可以部分适用，可以同时适用，比较灵活。

l是否权衡适用：原则有不同的“分量”，应权衡比较不同原则，重的原则优先适用，轻的原则（也适用）次于重原则适用。规则没有这一特点。

l原则如何成为法律的一部分？原则不是通过哈特所说的“承认规则”成为法律，而是来自法律文件的序言，或者从宪法、法律、判例中推导出来，或者来自道德或政治学说。

用政治道德理论来理解：法官行为体现的是某种对于法律问题具有决定作用的群体道德的观念，这种由群体的社会与机制预先规定的道德观念就是政治道德，而法律原则就是群体性政治道德之要求的具体化。

总：规则和原则存在属性上的区别（逻辑差异），不能相互转化。

（3）用原则理论来批判哈特的规则理论（第一个信条）

德沃金在《法律是一个规则体系吗？》中阐述，法律不是一个规则体系，也不是一个由系谱规则保障其效力的规则体系，这是对于哈特最重要的批评。

德沃金对哈特的批评的理论工具是原则。德沃金对分离命题的批评主要是通过区分规则和原则进行的（批评哈特主张一），借助法律原则与道德之间的必然联系进行论证。法律原则对分离命题产生严峻理论挑战，在隔绝的法律和道德之间建立起桥梁。

德沃金非常重视原则的作用和地位，特别是疑难案件需要原则和政策解决。由于“疑难案件的解决过程只能建立在原则基础上”，提出了“权利命题”。在缺乏确定规则的案件中，不等于当事人无权利，发现双方的权利而非溯及既往地创造新权利是法官的义务，此时法官运用原则解决疑难案件。

（4）原则和政策的区别：批判功利主义法学

功利主义：将福利、效益作为立法标准，政策是立法的主心骨

德沃金：立法要兼顾原则和政策，但是司法只应以原则为依据，不能以政策为依据。司法不同于立法，特别是遇到棘手案件，更多依靠原则而非政策。

政策是设定一个社会经济政治改善的目标，而原则得到遵守不是因为它促进社会、经济、政治形势，而是因为它是公平、正义的要求。在立法上，复杂的立法需要从政策和原则两方面考虑，即使是政策性为主的法律，也需要一定原则来论证其目的。但是在司法中，处理棘手案件即使是依据政策性法律，也应当在判决中说是依据原则而非政策。

4.司法自由裁量（批判第二个信条）

德沃金主张自由裁量权有强弱之分，法官无强的自由裁量权。法律没有绝对空缺，法官的司法裁判中，没有规则的地方有原则兜底，而不是由法官自由裁量创造法律。因此承认法律包括原则，就必须承认不受法律约束的司法自由裁量权不存在。

德沃金认为法律实证主义的自由裁量观点和实践，会严重影响民主政治和法治。因为司法权从属于立法权是民主公理，在没有规则时，允许法官自由裁量创造法律就会危及这个公理。而如果法官适用新的规则，就违反法律不溯及既往的原则，不符合法理和法治精神。

（五）朗·富勒（美国）

1.学派与著作：新自然法学派。

对古典自然法有继承也有发展。既强调法的内容方面的合理性（也即法律与道德是不可分的），又重视法的形式因素（以往的自然法学派往往忽视法的形式要素）。这也体现了三大法学流派之间的“综合”趋势。

贡献：富勒的新自然法思想主要围绕分析法律的内在道德和外在道德及其区别而展开，其中程序自然法的概念及其八条法治原则是富勒的主要理论贡献。

2.“事业论”（法的定义）：法律是使人类行为服从于规则之治的事业，法律是一种有目的的事业。将法律当作一种活动，法律制度是这种有目的的活动的产物。

富勒对实证主义的评价：富勒反对“一维的权威设想”，他认为这是法律实证主义歪曲的法律观：主权者发布命令并且公民服从。富勒相信这种方法错过了合作的需要，并忽视了对一个法律体系的有效运行而言，所需要的官员和公民之间的互惠的义务。有权威的人创制法律时不是完全自由的，必须回应并适应外部的秩序和超出他们控制范围的因素：人性（特别是人们如何相互影响，他们如何对各种指引形式做出反应）、社会的本质（制度性结构运行和不运行）以及资源的获得。

此外，富勒批评法律实证主义者在理解法律本身时误解了法律理想的核心（他描述为“秩序”、“良好的秩序”和“正义”）。从一种建立在“描述与评价相分离”的基础上的法律理论中排除这种理想完全错过了如下要旨：法律的社会实践和社会制度从本性上渴望此类理想。

3.法律的内在道德：程序自然法【非常重要】

（1）程序理想：遵守现有的规则（程序正义）是一件好事，会带来内在道德的分量。

富勒的程序自然法理论是一种“区别于实质自然法的理论”（与传统自然法的区别）。然而，他不喜欢别人把他的八项要求消解为“纯粹的程序”，正义问题和程序问题是分不开的，正义的洞察包括程序因素。

（2）概念：程序自然法，是有关法律的制定、解释和适用程序上的原则，使法律这一有目的的事业成为可能的道德，也即法律能够成为法所必须的前提条件。

（3）内涵：包括法律的一般性、公开性、非溯及既往、法律的稳定性、法律的明确性、避免法律中的矛盾（统一性）、法律不应要求不可能实现的事情（可为人遵守）、官方行为与法律的一致性共8条准则（也即富勒的“法治八原则”，侧重于“形式法治”）。

（4）效力：程序自然法，所要求的一系列法治原则，是法律的存在本身所要求的前提（必要性基础）。缺少程序自然法的任何一项内容，并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西（使法律制度无效）。

例子：希特勒政府下的德国法。他们制定溯及既往的法律;不公布法律/实行秘密法，在感到法律形式不方便时，就直接在街道上使用暴力;审判中甚至不顾他们自己制定的法律。对这些法律不必以违反“更高的法律”之类的理由（法的外在道德，内容层面）为根据而宣布它们无效，而应注意它们如何违反法律的内在道德（形式层面）。

分析和检验理论：以法律的“内在道德”（internal morality）为基础的分析，代替法律实证主义以权力、命令和服从为基础的分析。如同传统的自然法学家，他认为，在某些东西恰当地称为“法律”之前必须通过一个门槛（必须通过的检验）。然而，富勒运用的检验是一种功能和程序而不是重要的道徳内容，这一点不同于传统的自然法学家。法律的内在道德是由一系列的要求组成的。

4.法律的外在道德：实体自然法

实体自然法，是法律的外在道德，指法的实质目的或理想，如正义。法律的外在道德指正义、自由、平等等组成的道德.外在道德不是单一的，是多元的实体目标。

实体自然法归结为最基本的两条:

（1）保持人类目的形成过程的健康性

（2）保持人类交流渠道的开放性，因为正是交流使社会成为一个整体

外在道德存在的必要性就在于：内在道德是中性的，可以为不同的法律实体目的服务。因此要形成完善的法律制度，内在和外在道德缺一不可。

5.法律的目的性【重要】

（1）强调法律的目的性，法律不能独立于目的存在。

法律与道德不可分，实然法和应然法不可分，不仅不可能，而且不应该的。“应该”和“实际”是一个完整的实体的两个不同方面，所以不可能区分，且法律规则本质的意义在于其反映的目的，所以不应该区分。（区别于哈特和凯尔森）

（2）法律的目的性在法律解释时非常重要，不了解法律的目的，无法正确理解法律的意思（目的解释）。如禁止车辆进入公园（用于交通代步的车vs.用于纪念展览的车）。

第二部分【分析实证主义法学派】

本节思维导图：

一、法律实证主义概述【重要】

（一）法律实证主义的基本观点

法律实证主义，是有关“法律实际上是什么”（实然法）问题的研究，主张只要某一行为规范具备法律规范或者法律条文的形式化特征，那么它就是法律，就会产生法律上的约束力。

法律实证主义切断了法律效力与本质之间的联系，必须提供全新的法律效力来源作为确定某一准则是否属于法律的标准。围绕着解决上述问题，产生了两种不同的范式：（1）从创设法律的方面入手，即通过立法的方式或者标准进行上述判断，这是分析实证主义法学派的传统。（2）从法律应用的方面入手，即考察某一行为准则在实践中被作为法律应用的标准，这是法律社会学派的传统。这也是法律实证主义两种基本类型：一种是“规范实证主义”，这是奥斯丁法律命令理论；一种是“经验实证主义”，这是法社会学的传统。本节讨论的是分析实证主义法学派。

（二）实证主义和自然法的兴衰关系：“实证主义是自然法之子”。【重要】

古典自然法没落和法律实证主义兴起的背景：在知识和方法上，休谟有关“事实与价值”的区分，摧毁了古典自然法的知识基础；在政治上，民族国家的兴起和主权理论的出现导致实在法体系的地位得到提高。

古典自然法（理性自然法）关注世俗化的自然法，呈现出“去神秘化的趋势”，最终的结果便是完全世俗化的实证主义，于是自然法理论就逐渐走向衰败。法律实证主义为“自然法之子”，是现代社会对于自然法论之危机的回应。任何对法律实证主义的追本溯源都必须回到自然法传统，通过对自然法理论困境之描述，寻获实证主义的初始原点。

（三）法律实证主义的基本立场【非常重要】

总结：只有符合分离命题和社会事实命题两项主张的理论才具有被称为法律实证主义的资格。

1.分离命题

分离命题是对法律和道德之间逻辑必然性的否定，否定对法律进行道德评价。

奥斯丁：“法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事”；

凯尔森：基于价值相对主义（伦理不可知论）对于法律之道德评价的否认；

哈特：以承认规则的论证坚持法律与道德之间的区分。

①分离命题只存在有效或无效、成立或不成立两种可能，不会产生时而有效时而无效的情况，排除了实证主义和自然法理论妥协的可能。

②分离命题关注“法”与道德的分离，并非基于某一特定法律规定的判断。有效的反驳必须是能够证明“法”始终反映道德之基本要求这个结论。

③分离命题属于逻辑命题（是与非），而不是经验命题（多与少），一个行为标准在法律上的有效性不依赖于道德规范。

④分离命题是消极命题，而非积极命题，只是否认对法律进行道德评价，而非主张法律应该无视道德评价。

⑤分离命题并不包含道德可缪性（即法律违反了道德的基本要求，也不会丧失法律的性质）。

2.社会事实命题

社会事实命题：提出了“法律是被发现的还是被创造的”的问题，主张法律属于社会事实的命题。

①实证主义者观点：法律是被创造的。

A.法律是某种人类创造物（规范实证主义）：认为规范性的法律是有血有肉的个人为完成某一目的，在特定的时间段内制定出来的行为标准；

B.法律是某种社会事实（经验实证主义）：认为法律是人类的行为结果，是某种实在的社会现象，不是超出人类控制范围之外的事物。

②自然法论者观点：法律是被发现的。

法律是发现，而非创造的结果，是某种来自于人类控制能力之外的事物，故而法律并不属于某种特定的社会现象、社会事实。

（四）分析实证主义法学派概述

分析实证主义法学派以英国法学家奥斯丁的分析法学为代表，后来又发展为奥地利法学家凯尔森（H.Kelsen）的规范法学和英国法学家哈特（H.L.A.Hart）的新分析法学。

（1）法律实证主义的三种模式：

第一种模式：奥斯丁的单一的经验主义（侧重事实性）；

第二种模式：凯尔森的单一规范主义（侧重规范性）；秉持价值相对主义和伦理上的不可知论的观点。凯尔森坚持法律是一种规范，法律和道德之间有非常清晰的界限。

第三种模式：哈特提供的理论模型“社会规则理论”。

（2）分析实证主义法学派的特点：

一是区分“应该是这样的法”和“实际是这样的法”，法学只研究实然法；

二是对法律规范进行纯粹法律研究（实证主义分析）；

三是主权者的命令就是法（“法的概念”的讨论）：在霍布斯的理论中就已被提出来了，在分析法学中被进一步明确、完善和发展，成为能鲜明概括分析法学特点的主要概念。

二、功利主义：边沁（英国）

（一）概述

1.学说贡献与著作：功利主义创始人、分析法学的先驱。著作有《政府片面论》、《道德与立法原理》、《法律概要》。

2.影响：区分法律应该是什么和法律实际上是什么的思想，被奥斯丁继承，成为分析法学最重要的法学研究方法。

3.思想基础：

A.古希腊的快乐主义（享乐主义，德谟克利特、伊壁鸠鲁）；

B.贝卡里亚《论犯罪和惩罚》：良好的立法就是引导人们获得最大的幸福和最小的痛苦，惩罚要求引起的坏处大于犯罪得到的好处。

（二）主要思想

1.功利主义：避苦求乐是人类的基本规律，也就是功利主义原则。将行为引起的苦与乐的大小程度，作为衡量行为善恶的标准。主张立法应当增加最大多数人的最大幸福，把苦减少最小限度。

2.立法理论：边沁主要从事立法理论的研究和法律改革的工作，主张从法律的本质（立法原则、功利原则）和法律的形式（法典派）对法律实行改革。法律的本质，即立法原则，是衡量法律好坏标准及价值；法律的形式，是指法典的编撰及其价值。

【法律的本质：衡量法律的好坏及价值，按照功利原则的标准】

（1）法律的本质：立法目的在于增进最大多数人的最大幸福。

他把快乐分为四项目标：生存、平等、富裕、安全。

生存和富裕不太需要法律，不关心生存，因为法律所做的是通过奖赏和惩罚激励人们寻求生存机会。法律也不直接促进财富，通过苦与乐机制使人们追求财富。

安全和平等需要法律，安全第一位，平等第二位，在不违反安全的原则下尽量提倡平等。

平等分为两种，一种是伦理和法律下的平等，即公正不偏，同罪同罚，第二种是经济和财产上的平等，这是不存在的。

（2）立法原则：衡量一个法律是否符合功利原则，有五点：

①法律草案的假定，是苦多于乐还是乐多于苦：乐多于苦符合避苦求乐原则

②法律草案的假定是否遍及所有人：要以社会的整体利益加以衡量

③法律草案的内容依利害人数比例而定：受利人多于受害人符合功利

④是否符合赏罚原则，看惩罚是否有力。

⑤立法的效果，能否促进社会最大多数人的最大幸福。

【法律的形式：边沁提倡法典编纂】

（1）法典的形式要求：完整（不用注释和判例补充）；普遍；逻辑地进行表述；使用严格一致的术语表述，简洁准确

（2）法典的意义：法律研究；法律执行

（3）评价：边沁是法典派的理论代表，英国法律改革的倡导人。但是完美法典是一种空想。

3.法律改革:边沁考察英国当时的法律，主张改革立法原则和法律形式，改变不成文法、判例法和习惯法，制定成文法，编纂法典。积极展开实践，但效果不佳。

4.法律的概念、特征及分类【重要】

（1）进一步区分立法学和法理学：区分法律应该是什么和法律实际上是什么，法理学只研究实然法。

《政府片面论》区分解释者和评论者。解释者揭示法律是什么，评论者揭示法律应该是什么。《道德与立法原理导论》区分立法学和法理学，前者研究法律应该是什么，属于伦理学，批判性法学，后者研究法律是什么，属于法律科学，阐释性法学。

影响：区分法律应该是什么和法律实际上是什么的思想,被奥斯丁继承，成为分析法学最重要的法学研究方法。

（2）法律的概念：法律是主权的命令。

法律是强加在公民身上的义务，若反抗命令则会受到制裁。命令+制裁=义务。

《法律概要》提出法律是主权者的一种命令（继承了霍布斯的学说）。

（3）法律的特征：国家意志性、权利义务性、国家强制性、普遍性和一般性行为规则。

l主权者的意志和命令——国家意志性

l国家强制力保证事实——国家强制性

l调整人们的权利义务关系——权利义务性

l具有普遍性——普遍性

l不是原则性，而是人们应当遵守的具体行为规则——一般行为规则

提示：套用法的概念即可得出（法的概念和法的特征，是一体两面）。参见朱景文：《法理学》第四版。

（4）法律的分类：实体法与程序法，国际法与国内法，成文法与习惯法等。

三、分析法学：奥斯丁（英国）【重要】

（一）概述

1.学说贡献与著作：分析法学的真正奠基人，分析法学之父。

2.思想基础：继承边沁区分法律是什么和法律应该是什么的思想。

3.影响：

分析法学之父：将法理学研究范围限定在实在法，创立了一般法理学，使法学从其他学科分离成为一门独立的学科，这就是分析法学的源头。他的法理学成为了英国法学中法理学教育的基础，直到被哈特《法律的概念》所取代。

法律的概念：奥斯丁的理论以简洁明确见长，但法律本身复杂，因此引发的对法律命令说的批评，主要是对法律的概念产生争论。

一是认识标准问题（法律的必要要素是什么），法律是否以立法机关、制裁体系、法院判决为必要要素，如争论原始法和国际法是不是一种法律，“匪徒威胁”是不是一种法；二是标准的边际问题；三是语言本身的问题（最重要的），语言存在缺陷，即使是一般词语也需要解释，但是它们不能解释自己。

（二）基本思想观点

1.“应该是这样的法”和“实际是这样的法”的区分

奥斯丁最早提出这类划分，主张区分法学和立法学，并创建了一般法理学，一般法理学只研究实然法。解决了法学研究对象的问题。

（1）区分法学和立法学：“法学是研究实在法的科学，或能够严格称之为法律，而不管是善是恶的科学”，而立法学是法学的分支，它是衡量实在法的标准和实在法赖以存在的基础。

（2）确立法学的研究对象：限制在一般法理学以内。

法理学有下属三种含义：

①一般法理学的含义：以从各种实在法体系中抽象出来的共同原则为研究对象的科学，使得法学成为一门独立学科，只研究实然法（法律是什么），不研究应然法（应该是这样的法）。

②立法学：衡量法律的好坏，法律应该是什么；

②民族或特定法理学：以特定的实在法体系为研究对象。

奥斯丁认为，法理学只能是一般法理学，才可以将法理学从其他学科中分离出来，确立法理学的研究范围，使其成为一门真正的科学。

2.对法律进行实证主义分析

这是研究方法的问题，奥斯丁运用了经验归纳和比较研究的方法。奥斯丁认为，较为成熟的法律体系是由许多在概念、结构上一致与类似的东西（也即，后续凯尔森所说的“法律规范）联系起来的，阐明这些东西是一般法学的目的。奥斯丁运用经验归纳的方法，对所有法律体系都共同一致的概念和原则进行分析，进而研究法律规范。他认为，在所有法律体系中都发挥作用的基本概念，可以通过对少数成熟的法律体系的比较如英国法与罗马法的比较而得出。

3.法是主权者的命令：奥斯丁的法律命令说

认可分离命题：法是否存在是一回事（事实方面），其好与坏是另外一回事（价值方面）。

认可社会事实命题：命令、主权者、服从习惯三要素都是经验性的。

奥斯丁“三位一体” 命令理论：命令、义务和惩罚三位一体。

从主权者的角度，主权者颁布其命令；对法律颁布的对象而言，法律是义务，是对人们行为的限制或要求；对于违反法律要求的人来说，法律显现为不利的后果（惩罚）。

一个命令之所以有拘束是因为能给命令对象带来义务；一个命令之所以有拘束和义务是因为违反命令要受到惩罚。

（1）法律命令说的含义：

命令是奥斯丁法律定义的核心。真正严格意义上的法，是作为对内至上、对外独立的个人和团体的主权者（要素1）发布的以威胁为后盾（要素2）的，被普遍服从的普遍命令。

法律的基本要素：①主权命令：主权即政治优势者与劣势者的关系；②主权命令而生的责任：对不服从者的法律制裁。

主权者存在的条件：存在独立的政治社会；绝大多数人对其存在服从习惯。

主权者的命令具有拘束力的原因就在于服从习惯的支持(哈特批评奥斯丁的核心就在于服从习惯)。

（2）命令的构成：①一个理性人希望另一个理性人应该做或禁止做某事；②若后者不顺从前者的希望，前者将对后者实施一种恶；③该希望通过语言或其他方式表达出来。

（3）命令分类：①法律或规则：一般性（立法）；②偶然或特殊的命令：个别性（司法）。

（4）优势者和劣势者：命令来源于优势者，而约束劣势者，相当于主权和臣民的关系。

（5）例外：

是法律，但不是一种命令：

①立法者对法律的解释；②废除法律的法和免除现存责任的法；③非完善的法律：法律要求一项制裁，但是没有约束力。

表面上不具有约束力，但属于命令性的法律：

①仅仅设定权利的法律：暗示相关的责任，权利和义务是相对的；

②习惯法：法律命令说的例外，不是主权设立的，但得到认可后，成为实在法。

【拓展阅读7】奥斯丁的主权论和四层“法律”含义

一、奥斯丁的主权论：法与国家的关系：

1.主权/独立政治社会的含义：

社会的一般大众习惯地服从一个明确共同的优势者，但是那个优势者不习惯服从另一个明确的优势者

2.主权权力的限制

主权不受法律限制，但主权体成员可以受限制。

因为依据实在法的本质特征和主权、独立政治社会的性质，可以知道法律是主权者为社会其他成员设立的，即一个君主或主权体，对处于其征服状态下的一个人或若干人，直接或间接确立的。

3.国家/政府/政治社会的起源

反对社会契约的国家起源，坚持边沁的国家起源于“习惯性服从”理论。即社会大众对于政治政府的起源具有功利观念，不喜好无政府状态，政治政府形成于自然社会的大众急切想逃离自然或无政府状态。

二、奥斯丁：“法律”一词的四种含义

（一）上帝之法=功利主义原则。

功利主义，追求避苦求乐，是伦理学研究对象，是批评科学（也即边沁所说的“立法学”）。但是，科学法理学研究对象是实在法，阐释科学（边沁所说的“法理学”）。

（二）实在法

科学法理学/一般法理学研究对象，具体内容为法律命令说。

实在法，即是一个君主或主权体（政治优势者），对处于其征服状态下的一个人或若干人，直接或间接确立的规则。

（三）实在道德

非政治优势者确立的规则，但有法律能力和特点。有些具有命令性法律或规则的本质，有些缺少。

（四）比喻性的法律=规律。

通过类比关系于严格意义上的法律相联系。比如无生命体的运动的一定法则。

四、规范法学：凯尔森（奥地利/美）【重要】

（一）概述

1.学说贡献和著作：法律规范理论；《纯粹法学》、《法与国家的一般理论》。

2.思想基础：继承和发展奥斯丁的分析法学。

（二）基本思想观点：

1.“应该是这样的法”和“实际是这样的法”的区分。

凯尔森比奥斯丁走的更远，他承认分离命题，主张应该把价值判断的因素全部排除在法学研究之外。正义是一种主观的相对的判断，将法律和正义等同起来的倾向，是为一个特定的政治秩序辩护的倾向。

2.主权者的命令就是法。

对奥斯丁法律命令说的批判：一个命令之所以有约束力，并不因为命令人在权力上有实际优势，而是因为它被授权发出有约束力的命令。命令的约束力并不来自命令本身，而来自发出命令的条件（标准或规范）。

3.对法律规范进行纯粹法律研究，形成了法律规范理论。【重要】

凯尔森的法律规范理论，要求把法与经验事实相隔离，从法的先验结构中推演出纯粹的规范等级体系。凯尔森是从规范性本身出发认识法律，他并不支持社会事实命题，由超验的基本规范保障效力的规范体系显然并非某种社会事实。

休谟的二分法，只有经验的问题具备知识的属性。但是，新康德主义则是以概念先行的方式来理解经验事实，知识来自于一套独立的概念体系，获得知识的进路在于找到适用于经验事物的概念体系。凯尔森为法律找到的独立的概念体系就是规范体系，要通过规范体系理解经验的法律生活。

在所有经验的法律行动中都分享了概念中最重要的要素——当为。规范就是指一系列的应当关系，它将某些事件或行为与特定的法律后果结合起来，并使之具有法律意义。

4.法律规范理论的内容【重要】

凯尔森的法律规范理论，包括法的静态理论和动态理论。法的静态理论研究的是法的概念、法律规范、法的效力（区分于法的实效）。法的动态理研究的是法律秩序、法律体系（规范等级体系）。下文详述。

（1）法的静态理论

①法的概念：法是人的行为的一种秩序，是人的秩序中的一种。法律规则的内容是人的行为。

特点1：将法的概念与正义的概念分离（也即分离命题）

“正义相对论”，即正义是主观价值判断，不能用理性的认识方法加以回答。正义只对判断者有效，具有相对性。纯粹法学专注于实在法，追求真实和可能的法律，不是正确的法律。在实证主义领域的正义就是合法性，即将规则适用到应该适用的场合就是正义（合法性）。

批判自然法：认为自然法和政治主张结合一起，合乎政治目标的法律被认为正义。其像政治的工具，而不是科学的理论。

特点2：法的概念，以法律规范为核心。

采用“规范”一词的原因：法律规范不同于自然法则的规则，它是一种社会规范，同时它不同于其他社会规范，他是一种法律规范。且使用“规则”会将个别规范排除在外，法律规范可以分为一般规范和个别规范。

法律规范的几个特征：A叙述性。法律规则，以陈述来表达“法”：“如果某种条件具备，就会发生某种制裁”。法律规则与自然规则：二者是“应当”与“是”的区分，法律科学强调规范性，自然科学强调因果性。

B价值判断的标准。法律规范，可以用来进行合法还是非法的价值判断，有客观性。道德，作为一种判断标准，是善恶的判断，有主观性。

②区分法律的效力和实效

首先，区分因果律和归属关系：自然科学遵循因果关系原则，规范科学奉行归属关系原则。因果律是如果有a必然有b，归属关系是如果有a应当有b。因果律之下结果不能选择，归属关系之下结果可以选择。更严谨地来说就是因果关系下结果不能人为改变，归属关系下的结果可以人为改变。

因果关系——“是”的问题——“实效”的问题

归属关系——“应当”的问题——“效力”的问题

进一步地，区分法的实效和法的效力：因果律与归属关系的截然分离，使得属于“应当”领域的法律规范很难与事实领域发生联系，形成了凯尔森强调的“法律效力”与“法律实效”无法推导的主要原因（新康德主义在此并没有反对休谟的看法，而以一定方式进行了强化）。凯尔森反对奥斯丁从威胁的角度论述人们服从法律的问题，他认为，应该区分法的实效和法的效力，奥斯丁的错误就在于把二者混淆了。

法的实效：属于社会学范畴，国家作为一种权力是法的后盾（这不是一个法学问题），奥斯丁论述的是这个问题（威胁理论，法以国家强制力为保障）。

法的效力：属于法学范畴，是法学意义上的国家（从国家与法的一元论出发），“一个国内的法律秩序创造出来的共同体，国家问题就是国内法律秩序问题”。法律规范的效力来源：一个规范并非因为它有实效才有效力，来自于另一个更高的规范。

法的效力指的是规范有效性，即该法律规范应该有效。法的实效指的是事实有效性，即该法律规范实际有效。

因此，法律实效推导法效力的观点可能被否定，保证某一法律规范具有法效力的效力之源只有来自另外的法律规范（由“法的动态理论”来回答这一问题）。

（2）法的动态理论

1.法律秩序：指的是动态的规范体系。

（1）法律规范的效力来源是什么？某一规范的法效力只能来自另一个包含归属关系的规范（更高的规范）。

效力来源关系：N1←N2←N3←N4←……←Nn。

（2）但会导致无穷递推和逻辑上的悖论，没有最终确定答案。

（3）困境解决方法：引入“基础规范”。

规范的效力来源呈现出一种回溯方式，在不同等级规范之间形成环环相扣的效力之链，链条末端的最终规范称之为“基础规范”。

4.基础规范的效力来源，不是事实、不是另一规范，不是其所规定的内容，而是将基本规范视为一种超验逻辑的预设。

法律秩序的基础规范是一个被假设有效力的规范（超验的逻辑假设），由这个基础规范产生了动态的法律规范体系（也即法律秩序）。基础规范，也即不能将从一个更高的规范中得到自己的效力的规范，是法律规范效力的终极来源。

2.法律体系：是指纯粹规范的等级体系

（1）一个具体的法律行为的效力来源于一个个别规范（如判决书）；

（2）一个个别规范的效力来源于一个一般规范（如民法法条） ；

（3）一般规范之所有有效因为它是依据基础规范（宪法法条）被创立的；

（4）假设基础规范可以使其他一切规范发生效力。

【拓展阅读8】凯尔森的“纯粹法学”及其他

一、凯尔森的理论为什么被称为“纯粹法学”？

纯粹法学主要是在研究范围、核心概念和研究方法这三个方面的“纯粹”。实证主义法学、规范法学、新康德主义法学，分析法学的三个不同名称，从不同角度概括了凯尔森理论的不同特点。

1.实证主义法学：强调严格区分实然法和应然法，法学只研究实然法，排除所有道德因素，这是源于伦理上的不可知论（价值相对主义：道德判断对于法理是不确定的）。

这样才能将法律科学与正义哲学和法律社会学区分开来。法律科学在于认识法律而不是形成法律，正义哲学是研究法律的价值和目的，法律社会学是研究法律的现实。

2.规范法学：强调用“法律规范”取代“法律意志”，法律研究以“法律规范”为核心。

“法律规范”是凯尔森理论的核心概念，和“法律效力”一起构成纯粹法学的主题。凯尔森的纯粹法学就是其规范理论和效力理论的无限展开。凯尔森将法学理论的主题限定为“法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。

（3）新康德主义法学：区分于经验科学，将经验要素排除出法学的研究范围。

方法论上，采取康德批判哲学的方法。康德的先验哲学范畴，不是经验的材料，而是一种经验的条件，是先验的，不是经验的。纯粹法学，运用新康德主义法学的方法论，建立了一个超实证的前提，建立了一个先验的逻辑假设——基本规范。基本规范就是纯粹法学的逻辑假设，是一种最低限度的自然法，是法律规范的最高效力来源，向外传递规范性的拘束力形成多个规范，是在另一规范中寻找规范的效力，而非经验世界。

二、规范法学如何看待“法官造法”？

前提：“法官造法”行为，要求法律秩序存在间隙，即法律具有抽象性，不能直接适用于具体的案件。这决定法官自由裁量的作用地位。

从法律规范效力体系的角度看，法律秩序不能有任何空缺。因此，法官并不是填补空隙，而是在法律秩序中增加个别规范。因为法律间隙是一种虚构，所以需要限制法官的活动：法官的权力仅限于一般规范没有规定的领域；法律间隙是心理学上的性质，不具有法律性质。除了个别规范，司法判决还可以创立一般规范，主要是在判例法国家，依据遵循先例原则。

三、法律规范体系和现实法律体系的关系：

在他看来，从基本规范（宪法）到一般规范再到个别规范（适用法律文件）的整个体系不是某种现实关系的反映，相反，现实关系倒是“作为规范的法律的一种复制品”。这种规范的等级结构不是从现实的法律体系中抽象出来的，相反，（现实的）法律体系却是由于这种先验的结构才井然有序，获得效力。

五、新分析法学：哈特（英国）

（一）概述

1.学说和著作：法律规则理论 《法律的概念》

2.思想基础：奥斯丁的分析法学，语言分析哲学。

（1）哈特的法律规则理论，渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场，这表明他坚持分析法学的立场；但哈特试图用法律规则学说取代奥斯丁的法律命令说。

（2）语言分析哲学。

3.影响：引发关于法概念的立场之争

哈特认为：法律是由承认规则作为鉴定标准的规则体系，且承认规则是一个事实问题。

德沃金的批判：反对事实性的承认规则是鉴定标准，因为承认规则的事实性不能证成法律的义务性。道德才是鉴定标准，才能解释法律的义务性。

法实证主义内部的反省：承认规则的事实性，能否允许道德偶然扮演鉴定标准，分为持肯定立场的包容性实证主义和否定的排他性实证主义。

（二）基本思想观点

哈特的归纳：分析法学的特征。哈特把分析法学的特点归纳为三点：一是“应该是这样的法”和“实际是这样的法”的区分；二是对基本法律规范进行纯粹法律研究；三是主权者的命令就是法（法的概念）。

（1）研究对象：法律实证主义是对法律规范进行概念分析（严格限定法理学研究对象，以法律规范为中心），不是社会学（法社会学）、历史（历史法学）的研究，不是价值判断和评价（自然法学）。

（2）研究方法：判决可以从规则中逻辑推演出来，无需借助社会目的、政策、道德。方法论上，奥斯丁采用经验归纳和比较研究的方法，凯尔森遵循新康德主义，哈特采用语言分析哲学。

（3）分离命题：严格区分法律和道德，因为道德判断无法理性证明，具有主观性，分析法学只研究法律。严格区分实然法与应然法，分析法学只研究实然法。

1.“应该是这样的法”和“实际是这样的法”的区分【重要】

解决的是研究对象的问题。主张实然法和应然法的区分，主张法律与道德相分离，但与以往的分析法学有所不同。

（1）著名的关于法律与道德关系的理论：法律是最低限度的道德。

哈特的新分析法学是第二次世界大战后法律实证主义衰落的产物，因此其具有向自然法学靠拢的倾向。哈特坚持分析实证主义的传统，但不绝对反对法律与道德的关系。他认为，法包含着某种“自然法的最低限度的内容”，包括人的脆弱性、大体的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解和意志力。产生矛盾：一方面，哈特主张把法与道德相分离；另一方面，承认法包含着道德的基本信条。

（2）矛盾的解决路径，引入狭义的法与广义的法的分类：自然法学采用狭义的法的概念，恶法非法，只有良法才是法律；分析法学采用广义的法的概念，恶法亦法，良法和恶法都包括在内。但是，法律的效力和对法律的抗拒是分离的，也即恶法是有效力的，但是不能对恶法加以适用和服从。

（3）哈特的正义理论：正义的含义，最普遍的看法是“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”。哈特认为正义具有相对性、主观性和可变性，正义与社会利益之间永远存在冲突，不存在有利于所有人的法律，所以正义的实现会牺牲部分人利益。实证主义法学认为，正义=合法性。

2.对法律规范的实证分析：法律规则说。【非常重要】

承认规则是理解哈特理论的核心。哈特兼取前述奥斯丁和凯尔森经验论、规范论的体系，把经验和规范的色彩集中于承认规则（解决了“如何有效协调规范性与事实性的双重要求”的理论挑战），以承认规则作为整个法体系的标准，由此构造出规则体系。

（1）法律规则说的逻辑起点：关于“义务”的观念。法律规则说的出发点是存在法律的地方，人类的行为就成为非任意性的，而是具有义务性。

要解释法律是什么，核心在于回答法律如何引起行为的义务性。奥斯丁也是这个出发点，但两人理论不同。奥斯丁认为命令最能说明义务性，因为其以威胁为后盾，存在法律后，人的行为是被迫去做。哈特认为，规则最能说明义务性，因为规则背后有社会压力，人是有义务去做。“义务”的观念便是哈特的理论起点，同时应当从内在观点看待法律的义务。哈特区分了内在观点和外在观点：内在观点即接受规则并以此为指导，“我有义务做”（哈特）；外在观点即不接受规则只是作为观察者，“我被迫这样做”（奥斯丁）。

此外，自然法学则认为道德最能解释义务性。

（2）法律规则说的内容：

哈特把法律规则分为两类：第一性规则（次级规则）和第二性规则（初级规则）。第一性规则要求人们做或不做一定行为，第二性规则（附属性），负责引入新规则，废除、修改旧的规则。第一性规则设定义务，第二性规则授予权力。

次级规则            初级规则            人的行为

（Secondary Rules）  （Primary Rules）

A.次级规则（第一性规则），是“涉及个人必须从事或不从事的行为”。在社会结构简单的原始社会中，只需主要规则即可。哈特假设了一个原始的社会状态，没有立法机关和法院，社会控制的唯一手段是群体对自己行为模式的态度，这是一个仅受第一性规则所支配的社会。

第一性规则的缺点：

l不确定性，即没有形成社会统一的标准。

缺乏针对第一性规则的鉴别标准，第一性规则的精确范围存在疑问。

l静态性，即法自发地、缓慢地发展。

不存在一种有意识的活动废除旧规则和引入新规则，以适应社会变化。

l社会压力无效性，即发生争端自行解决，无统一的社会压力。

缺乏专门职能机关，缺乏决定性和权威性的决定，社会压力是分散的，没有效率。

B.初级规则（第二性规则），是“关于次级规则的规则”，作用是补救次级规则的三点缺陷。初级规则分为承认规则、改正规则和审判规则：

l承认规则，即承认次级规则具有法律效力，克服次级规则的不确定性（是一个事实问题）。引入承认规则，即承认具有某些特征的规则使他们成为特定法的体系的一部分。如制定法律、认可习惯和司法判决（三种法律渊源：制定法、习惯法和判例法）来确认规则成为法律。

l改正规则，即授权个人或集团制定和实施新的主要规则，取消旧的规则，克服主要规则的静态性。

有了这些规则，人们签订合同、订立遗嘱才有了可能。

l审判规则，即授权个人或机关在一定情况下就是否已违反了某一主要规则以及应处以何种制裁作出权威性约定，克服主要规则的无效性。审判规则包括审判主体方面的规则，也包括审判程序的规则。

总结：三种第二性规则是法律制度的中心，也是分析其他法律理论的有力工具，因为这是从法律内在观点得出的结论。其中承认规则提供评价其他法律规则的效力标准，是最终、最高的规则。而且改正规则和审判规则也是某种类型的承认规则。

A.承认规则:事实性和规范性的协调

社会规则只是次级规则才有的属性。社会规则具有两个不同面向，在某一面看是一个事实，在另一面看来是一个规范。经过如此论证，哈特就不再面对凯尔森无穷回溯到基础规范的问题，因为已无处可退（只能在规范性姿态处后退），但是倘若单独强调规范性姿态，这时已非社会规则了。

承认规则具有事实性（以下展现论证过程）：

大前提：承认规则属于社会规则的一种

小前提：社会规则由社会实践构成，社会实践包含两部分：行为模式+对这一行为模式的接受态度

结论：因此，承认规则也具有了双重属性，一是一种规则，人们接受它作为反省自身，批判他人行为的规则。一是一种事实，表现为社会成员一致的行为模式。因此承认规则具有事实性，以承认规则为基础建立的法律也具有事实性，法律是一种社会事实。所以我们对法律这个现象进行解释时，可能需要关注社会所形成的惯常性做法，社会成员一致的行为模式，关注实践性。

（3）法律体系：只有把次级规则与初级规则则结合起来，才能形成完善的法律体系。存在一个法体系，就是存在一个由承认规则作为终极效力标准的规则体系。法体系存在至少需要具备两个条件：（1）被承认规则承认的第一性规则必须受到普遍服从，服从规则无需内在观点；（2）政府官员实际接受第二性规则并以此指导行动，接受规则需要内在观点。

3.法是主权者的命令。围绕这一争论点，哈特展开了对奥斯丁“法律命令说”的批判，提出了“法律规则说”：法的本质特征并不是命令，而是具有普遍效力的规则。【重要】

第一，适用范围。奥斯丁只讲了主权者对下级的命令，但实际上法律不仅适用于他人，对制定它的人也适用。在法与国家关系的问题上，不仅要看到法对国家的依赖性（奥斯丁只看到这一点），而且要看到国家对法的依赖性，即国家机关及其工作人员的活动必须在法律规定的范围内进行（限制公权力的理念）。

第二，法律规则的类型。奥斯丁只讲法律规定义务一面，没有顾及授予权力（公权力和私权力），只能解释刑法和侵权责任法（以威胁为后盾的规则），不能解释合同法、遗嘱法等授予权力的法律，奥斯丁扭曲了不同类型法律规则的不同特点和不同社会功能。法律调整机制，作为社会调整之一，发挥不同的社会功能。刑法、侵权责任法所形成的调整机制，只是补救法律体系失灵的辅助性措施。法律的主要功能，应该是运用内在观点，控制、引导和计划我们的生活。奥斯丁以威胁为后盾的主权者的命令，并不能匹配法律的主要功能。

第三，混淆了外在观点和内在观点，混淆了“被迫做”和“有义务做”的差别。“被迫做”实际上是无法与“匪徒威胁”区分开来：他尖锐地指出：拿枪的人命令受害者交出钱包，否则就用武力威胁，法律命令说与这种情形在形式上很相似。被迫做是从外在的观点看规则，有义务做是从内在的观点看规则。

第四，从法的起源来看，“命令”不是唯一的法的起源。奥斯丁的定义不适用于判例法，法院并不掌握主权；习惯的法律地位受到争议，不起源于主权者命令的习惯是否为法律（法律有可能起源于习惯，而非主权者的命令）。

第五，主权者的范围。主权者，不适用于现代民主国家的全体选民。

总结：

1.法律命令说可以解释刑法，即使是刑法，也不仅仅是一种命令，立法者同样受约束；

2.其他类型法律不强加义务责任，而是提供一个法律强制框架让人们有权设立权利和义务；

3.有些法律不起源于命令，而是起源于习惯 。

（三）对奥斯丁的主权论的批评

奥斯丁的主权者，是社会中大多数人习惯于服从他们的命令，但是他们不习惯服从其他人。两个要素：一是服从的习惯，要求立法权具有连续性和法律具有持续性；二是主权者不受法律约束。奥斯丁用习惯来解释主权者的命令。所以对奥斯丁主权论的批判，实际上是在对比习惯和规则的不同。

1.习惯性服从和连续性法律之间存在空缺

尚未形成服从习惯的主权者，只要得到了授权，仍然有能力制定法律。已经丧失服从习惯的过往主权者所制定的法律，仍然具有效力。这说明习惯性服从和连续性法律之间存在空缺。

2.法律具有持续性，其来源是承认规则，而不是服从习惯

引入承认规则，授予立法者资格，使其有能力制定法律，才可保证立法连续，而不是服从习惯。

3.“习惯性服从”下的法律和作为“社会规则”的法律有区别

①有无产生批判的效果。

偏离习惯并不必然遭受批判，但偏离规则不但会遭受批判还会感受到被要求服从的压力。

②有无批判的恒定标准。

习惯没有恒定标准；偏离规则本身就是给出批判的正当理由，因此社会规则的批评和压力是合法合理的，有恒定标准。

③外在观点和内在观点的不同。

习惯，对规则的外在服从，是外在观点。社会成员不需要感知到习惯的存在，不需要以此作为反省自身和批判他人的理由，社会成员缺乏“批判反思态度”，只需要以一致性的方式行动即可。

社会规则，要求对规则的内在认可，是内在观点。不仅需要社会成员以一致性的方式行动，还需要社会成员需要感受到规则的存在，并将其视为反省自身行为、批判他人行为的行为准则，即接受并运用这些规则。

为什么要区分内在和外在观点？

外在观点是站在社会实践之外对其所做的说明，内在观点是接受规则指引。因为如果缺乏内在观点，将规则等同于习惯，则会遗漏法律的主要功能，即以各种方式控制、引导和计划社会成员的行动。

习惯性服从只看到法律制度的相对消极方面（惩罚犯罪，补救失灵的法律体系），没有看到积极方面（控制、引导和计划社会成员的行为），没有看到不同类型的法律规则、法律调整方式及其不同的社会功能。

4.立法权应受到法律的限制

（1）法律命令说认为主权者不受法律限制，这仅适用于简单君主社会；

（2）限制公权力的理念：所有权力都是有限的。

对立法权的限制，是宪法的限制，是授予立法权规则的一个部分。

对立法权的权能进行限制的规则，也很重要。

立法权的限制不是设立责任，而是限制立法资格；是否为法律，看制定者有无立法资格。

立法者不受外在权威的限制，但是受自己领土内法律的限制。

【拓展阅读】哈特与富勒的论战

一、自然法学家的两大阵营

第一个阵营是传统自然法：包括古代自然法和近代自然法，代表人物如西塞罗、阿奎那、苏亚雷斯、菲尼斯、霍布斯等。

传统自然法理论采取了一种特别的道德身份观：真正的道德信念基于或源于人性或自然世界，它们不是相对的而是绝对的，它们可以由人类的理性获得，主张永恒的、普遍的自然法。它们采取的立场，对立法者、法官和公民应该如何行为有着较大的意义，也对如何幸福地生活的其他方面有较大的意义。

第二个阵营是晚近产生的新自然法，在回应诸如哈特这样的法律实证主义者的过程中产生。

新自然法的关注更狭窄，主要关注法律的恰当理解（专门关注法律的理论），并把法律视为一种社会制度或社会实践。新自然法认为在描述一般的或特殊的法律体系时或者在决定单个法律的法律效力时，应该要求某种类型的道德评价，主张可变的、相对的自然法（世俗自然法）。最负盛名的两个代表人物是朗·富勒和罗纳德·德沃金。

二、哈特与富勒之论争

大多数晚近有关“自然法理论”的讨论源于1958年在《哈佛法律评论》上的“哈特与富勒之争”。

在这场交锋中，H.L.A.哈特为法律实证主义的重述打下了坚实的基础。他的辩护和重述包括划定法律实证主义和自然法理论的界线，他提出的分界点是法律与道德的概念性分离。

富勒反对法律与道德的完全分离，但他在“自然法理论”的旗帜下捍卫的观点迥异于西塞罗、苏亚雷斯和阿奎那的传统自然法理论，提出了“事业论”、法律的目的性和程序自然法理论，用“法律的内在道德”来检验法律，满足“程序理想”的实现。

那些通过哈特与富勒的争论来研究自然法的学者有时过分强调了下面这个问题：一条规则或一个社会指引的体系何时可以称为“法律”或“法律的”，这种讨论经常沦为标签和划界问题。可取的是，直接面对深层次的实质性问题，例如讨论如公民是否、何时有一种服从法律的道德义务（一个邪恶政权的规则是否可以称为“法律”）。

【拓展阅读】《法律的概念》导读及其他

一、《法律的概念》导读

从篇章结构上讲，由11章组成的《法律的概念》一书，可以被划分为如下５个部分：第１章主要是涉及法理论问题与概念分析的研究方法，第２章至第４章主要用以说明奥斯丁的命令理论为何是错误的，第５章至第７章是哈特对于自身法理论之立场的具体阐明，第８、９两章围绕着道德、自然法和实证主义的关系而展开，最后一章则回到国际法是不是法的问题当中。除了以上部分之外，在该书的第２版中，还包括主要以徳沃金为讨论对象的后记部分，其中涉及的核心问题有两个：其一是法理论的性质问题，其二是哈特明确主张的“柔性实证主义”。

就目前的研究状况而言，大致上可以分出两个不同的方向：有关法理论的实质问题，即自然法理论、实证主义还是德沃金的诠释主义，哪个是说明“法律是什么”的适当理论；有关法理论性质的讨论，即法理论是一套附加实质道德判断的规范理论、还是一套保持道德中立的描述理论？

核心问题：法律是什么？What is law?（法律的概念是什么 what is the concept of law？）

第一，法律规则是一般的行为规则，是法律的核心概念。由于哈特将规则看作“为特定行为提供理由和证成”的基础，而命令和道德同样涉及“特定行为的理由和证成”的某些方面，所以法理论的核心就是在讨论“法律与规则之间的关系”。

因为一方面，命令理论当中原本就包含着“服从习惯” 的要素，而习惯和规则均可以引发行动的一致性；另一方面，道德本来就扮演着指示道德行为、批评违反道德之行为的“理由和证成”的角色。所以，法律与命令、法律与道德这两个问题，就构成了法律与规则之间关系的重要组成部分。

第二，关于“义务”的观念。更为重要的问题是，如果某一标准能够为特定行为提供理由和证成，那么该行为的做出与反省，就会受到该标准的拘束，这种状况同样也可以称之为“义务性或非任意性”。法律如何引发行动的义务性？由于哈特认为“规则”最能说明义务性，所以规则式的法理论必将随之产生。

法律的义务性与命令和道德所引发的非任意性极为相似，因此哈特必须进一步区分法律与命令和道德之间的关系，所以他的实证主义理论最终既有别于奥斯丁命令式的实证主义、也与以道德为核心的自然法理论明显对立。

通过这两方面的梳理，哈特总结出了法概念论的三个基本争议点：

u法律义务与道德义务之间是否存在差别？（法律义务与道德义务的关联）

u法与规则之间的区别何在：什么是规则？规则达到什么程度才能成为法？

u法和以强制为后盾的命令之间的区别和联系。

二、对国际法的一种新解释

1.法律命令说认为：国际法背后没有一个威胁的命令，且不出自主权者，所以国际法不是法律。传统的主权国家的概念（主权国家=领土下的一定臣民+相对的独立性），依据这个概念，主权国家和郡是这种组织的两级，中间存在着许多实体。国家主权和国际法存在不可解决的矛盾。

2.国家自律说：国际法是主权国家的一种自律，类似社会契约论。这一学说无法解释为什么国家只能被自我施加的义务所约束，无法解释主权不受任何约束和主权受自我约束的矛盾，无法解释国家之间完全自愿达成的条约。

3.哈特观点

国际法是以一种不同于国内法的形式发展的，国际法正处于过渡阶段。

国际法类似于有第一性规则组成的体制，缺乏第二性规则的改变规则、审判规则和承认规则。

国际法具有法律效力的终极来源是承认规则。

三、法律的空缺结构理论

1.原因：法律的空缺，来源于人类语言本身的空缺。比如法律领域被划分为立法和判例（指英美法系），但两者都存在不确定性，就存在空缺。法律的空缺，就是法官自由裁量空间，法官只能在法律间隙造法。

2.对法律空缺的两种错误理论

（1）形式主义：坚信规则的机械法学，凝固规则，概念王国，法律本身是绝对完备的。

（2）规则怀疑主义：拒绝规则，将法律视为法院判决，因为无法预测，所以否认规则存在。

3.哈特观点：承认规则是法律制度的基础，将法律效力具体化和标准化，承认规则具有一般权威性，但同时要承认法官的创造性。

第三部分【法律社会学派】

一、法社会学概述

（一）思想传统：法律社会学派就其思想传统而言，可分为法社会学和社会法学。法社会学属于社会学流派传统，其代表人物是社会学家，如德国社会学家韦伯、法国社会学家杜尔凯姆等;社会法学属于法学流派，其代表人物是法学家，如奥地利的埃利希、法国的狄骥与美国的庞德、霍姆斯、列维林、弗兰克等人。这两个传统相互影响，有时很难作出严格的划分。从广义上讲，当代西方特别是美国法学中的批判法律研究运动（批判法学）、法律与经济学运动（经济分析法学）、法律与发展运动、女权主义法学等，都是在法学与社会学这两个传统交互影响下形成的。

（二）法律社会学的总体观点：

1.区分“书本上的法”和“行动中的法”。

行动中的法分为“活法”和现实中各种法律行为，前者是现实生活中实际通行的规则，后者是现实中各种法律行为，将法的概念的中心从“规则”转移到“行为”。

2，法律多元主义，把法的概念从国家的领域扩大到非国家的领域。

法人类学家认为，法这种现象无论在文明社会还是在野蛮社会都存在。社会学家认为法是一种有强制力的、由特殊的机制所保证的行为规则，国家和各种社会组织的行为规则都具有法的属性。

3.研究法与社会的关系，特别是社会关系对法的制约作用。根据社会关系性质的差别，论证不同的法之间的差别。

法律进化理论（梅因）：随着社会发展，法律的形式从身份到契约。

社会连带性（狄骥）：社会连带性不同，社会所要求的法律规范的性质也不同。

结构功能主义（杜尔凯姆）：客观法建立在社会连带关系的基础上，实在法仅仅是客观法的陈述。

庞德：法律的精神，从强调义务到强调个人权利和自由，再到社会利益的强调，这使得法律也应该随之发展为“社会化的法律”，法律的目的在于实现社会利益。

二、“行动中的法”

法律社会学派的一个共同的特点，即区分“书本上的法”和“行动中的法”。前者指国家正式颁布的法律；后者则指法的实际运作，在现实中一切起着法的作用的东西。行动中的法，有两种含义，一是“活法”，而是现实中各种法律行为。

（一）第一种含义：活法。

在法社会学学派的著作中，“行动中的法”有两种不同的含义：一种是“活法”，即社会生活中实际通行的规则，它不依国家而存在，法律规则必须建立在它的基础上，否则不可能得到实现。这种“活法”与“自然法”有某种联系，只不过自然法建立在超验的基础上，而活法建立在经验的基础上。

1.埃利希：活法。

埃利希提出：“法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”他把法分为两类：一类是国家制定的法律，另一类是活法，即“支配生活本身的法，尽管这种法不曾制定为法律条文”，“活法的科学意义，不限于对法律规范的内容发生影响，它还具有独立价值，它构成了人类社会的法律秩序的基础”。

2.狄骥：客观法。

在狄骥的著作中则把这种“活法”称作“客观法”，他说，对在社会中生活的人们必须有一种强迫服从的纪律，在整个社会团体之内人们势必要服从某种行为规则，"这些行为规则的总体形成客观法，因此客观法是人类社会所固有的"，比如禁止杀人、掠夺、放火等行为规则在成为实在法之前是作为客观法存在的，这些规则具有拘束力，它并不是抽象的或超验的，而是基于生活事实的。

（二）第二种含义：现实中的各种法律行为。

“行动中的法”的另一种含义是现实中的各种法律行为，法在现实生活中的运作和实现，用以区别于国家颁布的法律规则。这是当代西方法社会学中最为流行的法的观点。它把法的概念的中心从“规则”转移到“行为”，转移到立法、审判、行政、诉讼等实际法律活动。这样，法不再是某种特殊的规则，而成为一种活动、过程。

1.庞德：

庞德最早提出法律是一种“社会工程”、是“社会控制”的工具的观点。

他说：“法律是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用的权威性律令来实施的、高度专门形式的社会控制。”

2.霍姆斯：

美国现实主义法学的代表人物霍姆斯则把法的概念直接与法官作出判决的过程相联系，他说：“法院事实上将做什么的预言，此外无须矫饰，就是我所说的法。”

3.弗兰克：

另外一些法律现实主义的拥护者，如弗兰克、列维林等人，为了说明法是一个过程的定义，甚至把影响法官判决的一切因素、人的下意识功能，都包括在法的概念中。他们提出，法学研究的重点应该从规则转移到对法官实际行为的观察，"这些官员关于争端所做的事情，就是法本身"。

4.布莱克：

美国纯粹法社会学的代表布莱克认为：“法是政府的社会控制。”按照他的观点，国家和它的公民的规范性生活，如控告、逮捕、检查、诉讼、上诉、判决等一切法律行为，都属于法的范围。

6.格雷：

《法的性质和渊源》：“法律不是法律是法律的渊源。”

例如，在中国司法裁判的个案中，应由人大制定的法律决定裁判结果但实际适用的是司法解释，这就使得具体的裁判和法律之间有了距离。个案不能通过法律得到全面的解释，要借助司法解释才可以，法律不决定个案所以它不是法，但它导致了决定个案的司法解释。所以真正的法是司法解释，法只不过是法的渊源。但在这个框架当中无法以逻辑的方式作为观察法律经验的标准，因为依据法律的逻辑方式并不能得出个案判决。

【拓展阅读】法律社会学的另外一个分类

“行动中的法”，回答的是法的概念和本质的问题，根据对“行动中的法”的不同理解，可以在法律社会学派中区分出上述两类。另外一个分类，是将法律社会学派分为法律现实主义流派和以“庞德”为代表的法律社会学流派。

一、法律现实主义流派

1.思想基础：以实用主义哲学和S.弗洛伊德（奥地利心理学家，1856～1939）心理学、行为主义心理学或病态心理学作为思想基础；

2.主要观点：法律是不确定的，就具体情况而论，法只是法官或其他官员的行为，而这种行为又往往以这些法官或官员的个性而定。

3.内部分类：该派内部又分为两派，即“规则怀疑论”和“事实怀疑论”。前者以卢埃林为代表，对“纸面上的法律规则”能指引法官进行判决表示怀疑；后者以弗兰克为代表，对初审法院能准确确定事实表示怀疑。

二、对比法律现实主义流派和以庞德的法律社会学派

（1）联系：就以实用主义作为哲学基础、反对传统法学、强调法的目的和效果、主张对现行法律制度进行改革等方面而论，现实主义法学派与以庞德为代表的社会学法学派十分相似，都属于社会学法学派，现实主义法学派事实上是社会学法学派中的一个支派。

（2）区别：在西方法学著作中，法律现实主义流派，被认为是社会学法学派中的“极端”派，与庞德的“稳健”的社会学法学派观点有所不同。

具体差别是：

①该派认为法是不确定的，庞德则认为法既确定又不确定；该派认为法是法官等人的行为，庞德则认为法的概念极为广泛，包括规则、行为、秩序等；

②该派强调心理学因素对法的决定作用，庞德则认为心理学因素只是影响之一；

③该派强调研究法要根据经验而得的事实，庞德则认为除去事实之外，还应当强调理性和价值准则，等等。

三、法律多元主义

法律多元主义，是在西方法社会学的一些学者中广为流行的一种观点，其把法的概念从国家的领域扩大到非国家的领域。

（一）第一种表现形式：法人类学家的观点。

法这种现象无论在文明社会还是在野蛮社会都存在。不能认为只有文明社会的国家颁布的行为规则才是法，而在野蛮社会、不存在国家的社会中执行着与法同样功能的行为规则就不是法。

有人认为，在具备下述条件的情况下就存在法∶（1）存在必须遵守的行为规则;（2）存在制定和修改这些行为规则的机关;（3）存在判断违反这些规则的机关;（4）存在保证规则实行的机关;（5）存在解决争端的机关。

（二）第二种表现形式：社会学家的观点。

法是一种有强制力的、由特殊的机制所保证的行为规则，不仅国家的法律具有强制力，而且许多社会组织的行为规则，如校规、教规等，也具有强制力，并且具有特殊的机构保证实施，因此，国家和这些社会组织的行为规则都具有法的属性。

德国社会学家韦伯认为∶“法是得到（身体的或心理的）强制力保证的，目的在于使人们服从或对违反它加以报复的，由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序。”按照他的看法，大学生由于考试作弊受到教授的任意处罚是非法的，但是教授把他提交给学生司法委员会处理，则是合法的；教会的上级教士任意处罚下级教士是非法的，但是把他提交给宗教纪律会议处理，则是合法的。在他看来，上述情况都属于法的范围。③

四、法与社会的关系

法与社会的关系，特别是社会关系对法的制约作用，是西方法社会学研究的中心。在西方法社会学中很早就形成了一种传统，根据社会关系性质的差别，论证不同的法之间的差别。但是对社会关系，特别是当代西方社会的社会关系的性质，却有很不同的看法。

（一）一种看法以法律进化理论、社会连带关系理论和结构功能主义理论为代表。

英国学者梅因认为，随着人类社会从简单到复杂的发展，法律形式也有一个“从身份到契约的运动”。

法国学者杜尔凯姆认为：任何社会都由社会规范和社会价值把其成员聚集在一起，这就是“社会连带性”。由于社会连带性不同，社会所要求的法律规范的性质也不同。

传统社会是靠机械连带性聚集在一起，每个成员从事同样的工作，有共同的价值和规范，不需要法院、律师、法官。任何人违反了群体规范，其他人马上就能作出反应，对他加以“报复”；与此相适应的法律形式是"压制性法"或"压制性制裁"。而现代社会由于社会分工，人们从事不同的工作，相互依赖，靠有机的连带性聚集在一起，人们有不同的价值观念，对规范缺乏共识，但又必须相互合作、交换产品和服务，这就把契约法推到了首位，与此相应的法律形式也转变为"恢复性法"或"恢复性制裁"，当人们违反合同时，通过赔偿损失等措施保证社会的连带性。

狄骥把杜尔凯姆的上述两种连带性分别称为同求的和分工的连带性关系，他认为，尽管社会连带关系本身不是人们的行为规则，但却是所有这些规则的基础。他所谓的客观法就是在此基础上建立的，而实在法仅仅是客观法的陈述，是用来保证尊重客观法的“手段的组织”。【结构功能主义】

庞德从历史的角度考察，非常重视 20世纪以来西方法中出现的“法律社会化”问题，主张法律的目的是用最小的浪费解决利益冲突，实现社会利益。

古代和中世纪的法律的精神是义务，强调人们服从国家的权力；

17、18世纪随着"天赋人权"观念的兴起，法律的精神则强调个人权利和自由，所谓私有财产的绝对权利、契约自由、过失责任以及罪刑法定主义等原则都体现了以个人权利为主的法律精神。

进入 20世纪以后，法律不仅应强调保护个人利益，更应注意保护社会利益，因此，强调个人权利与自由的法律就应被代之以“社会化的法律”。比如严格责任、社会保障法等规定。

（二）另外一种观点则以冲突理论、批判理论、女权主义和反种族主义法学以及依附理论为代表。

1.冲突理论：

冲突理论批判西方传统的法律观，特别是 20世纪五六十年代占主导地位的结构功能主义法学。他们认为，社会和法律都不是建立在结构功能主义法学所说的“共识”的基础上，而是建立在冲突的基础上；平衡不是社会的正常状态，冲突、斗争才是正常的；社会是统治者依靠暴力、意识形态的“霸权”维持的；法根源于社会冲突，法的历史就是统治者追求对权力的巩固和控制的历史。因此，这种观点不像西方传统的法律观只注意法律所带来的社会公正与和谐，而是把注意力集中在由法律制度所巩固和发展的社会不平等问题上。

2.批判法学：

美国 20世纪七八十年代兴起的批判法学认为，法就是政治，是披着法律外衣的政治；法律推理是法官对不同法律原则的选择过程，没有确定性；法官对相互矛盾的法律原则的选择最终决定于当时占统治地位的意识形态。

3.女权主义法学：

女权主义法学和反种族主义法学，则把其批判的锋芒指向当代西方社会对妇女和黑人的歧视。有的学者甚至提出，男女不平等和种族不平等比阶级不平等有更深刻的根源，法律使这些不平等“合法化”。

4.依附理论：

依附理论则从世界资本主义体系形成的角度对法的作用加以分析，它把欧、美、日等发达资本主义国家看作这个体系的“中心”，而第三世界不发达国家则是这个体系的“外围”，世界资本主义体系的发展趋势是外围对中心的日益依附，与此相适应，法律的作用在于维护中心对外围的统治地位，确认和保护这种依附关系。

【拓展阅读】庞德（美国）

（一）学说贡献与著作

美国社会学法学的创始人和主要代表人物 ；《通过法律的社会控制》

（二）基本思想观点

1.社会学法学的基本纲领

2.思想核心：通过法律的社会控制/社会控制论

总：把法律作为社会控制的工具，通过法律实现社会控制。

（1）通过法律与文明的关系出发，阐述通过“法律实现社会控制”的命题：

法律与文明密不可分，文明包括对自然界和人类自身的控制。对人类的控制是通过社会控制来实现的，社会控制手段包括道德、宗教和法律。三种社会控制手段的地位经历了一个变化过程，法律逐渐成为社会控制的主要手段。但是不能忽视其他手段。

（2）为什么要控制人类本性？

人的本性包括自我扩张性和社会本性。社会本性占优势，社会本性限制自我扩张性是文明标志。由于自我扩张性十分顽固，需要强有力的控制工具即法律。

（3）法律是什么？

法律是对人类的自我扩张性进行控制的社会工程。

立法者、法官和法学家应该是从事社会工程的工程师，他们应研究达到社会控制目的的各项活动，注重法律的目的、作用和效果，而不必研究法律本质。

（4）法律的任务和价值

庞德接受耶林的社会功利主义法学关于社会利益的思想，认为法律的任务在于以最少的浪费来调整各种利益冲突，保障和实现社会利益。这涉及到利益的平衡问题，为此庞德提出利益分类和利益平衡所涉及的价值问题（庞德对法哲学最重要的贡献就在于此）。

【利益的分类】

A.个人利益：在个人生活中从个人角度提出的主张、要求或愿望。如人格利益，名誉权等。

B.公共利益：在政治生活中从政治生活角度提出的主张、要求或愿望。如国家作为法人的利益（国家荣誉、债务），国家行为政治组织的利益（国家尊严、效率）。

C.社会利益：在社会生活中，为维护社会正常秩序提出的主张、要求或愿望。如刑法所规定的危害公共安全罪。

分类的意义：三种利益中，社会利益最重要，对利益进行分类是为了有效利用法律保护社会利益，由法律确认社会利益的范围，进行立法保护和司法保护。

【利益的平衡】解决利益冲突的价值尺度—为什么社会利益最重要？

目前有三种不同价值论

A.经验论：主张从经验中寻找到能调整各种利益冲突的方案，然后通过理性对其加以合理发展。庞德：可以从经验中找到实现最大社会利益效果的道路，庞德认为这条道路就是承认社会合作。

B.理性论：依据一定时间和地点的特定社会的法律假设来评价，当某一权利主张要求得到承认，就以这些法律假设来衡量是否要承认这一权利主张。（即假设一个标准来衡量是否应该承认某一权利主张）

C.权威论：用公认的、关于法律的权威性观念作为价值准则。

3.法律的历史发展（为研究法律目的和作用）：

法律的历史发展，分为原始法阶段、严格法阶段、衡平法和自然法阶段、法律成熟阶段、法律的社会化阶段和世界法阶段。

原始法阶段：尚未（或稍微）从一般社会控制中分化出来的法律。如十二铜表法。法律目的是保持和平，手段是和解。

严格法阶段：法律已分化出来，并盛行，国家成为社会控制的机关。法律目的是维护一般安全，即对损害发生前和后都加以注意，手段是法律上补救（对损害进行补救）。

衡平法和自然法阶段：目的是合乎伦理、符合善良道德，手段是义务的履行。法律的特征是法律和道德的一致性。强调义务，其义务观念企图使道德义务成为法律义务。

法律成熟阶段=第二阶段和第三阶段的结合：目的是保障平等和安全，法律以财产和契约为基本思想。强调权利，财产法、契约法是主要法律制度，手段是维护个人权利。

法律的社会化阶段：法律重心从个人利益转向社会利益，目的是以最少的阻碍和浪费尽可能满足人们要求

世界法阶段：为了发展人类的合作本性，控制侵略本性。

【拓展阅读】西方法理学与马克思主义法理学

马克思主义法理学，是法学研究的价值方面、规范方面和事实方面的统一。

一、三大法理学流派的对立分化与综合趋势

（一）分化：三大法理学流派

西方法理学有不同的流派，就其主要趋势而言，包括自然法学派、分析法学派和社会法学派。

l自然法学研究的重点在价值即法要实现的目的，把法与正义、道德相联系;

l分析法学的重点在法律规范本身即法律本身的规定，对其内容的解释、分类、推理及逻辑结构;

l社会法学的重点在事实即法在社会生活中的实际运行，立法者、执法者、法官、律师、法律关系参加者的实际行为，各种法律行为如何受到社会事实的制约。

在自然法学与实证法学（包括分析法学和社会法学）之间之所以发生"应然"与"实然"之争，产生价值与规范二元论；

在分析法学和社会法学之间，发生"书本上的法"与"行动中的法"之争，产生规范与事实的二元论。

自然法学派、分析法学派和社会法学派各自抓住了人们对法律现象认识的一个方面——价值、规范和事实，却把这一方面绝对化（脱离有机联系而独立存在）。就认识论而言，西方法理学的各个流派是通过人们对法律现象的多方面的、无限复杂（辩证的）认识的一个成分而走向荒谬的。

所有这三个学派的观点在总体上之所以都是错误的，其原因并不在于不应该分别对法律现象的三个不同领域进行相对独立的研究，对法律现象进行价值的、规范的和事实的分析，而在于他们进行什么样的价值、规范和事实分析，以及怎样进行这种分析。

它们的错误不仅在于它们的理论都建立在历史唯心主义的基础上，从“人类精神的一般发展”或“法律自身”来理解法律，而且在于这些理论都是形而上学的、片面的，它们在进行这种分析的时候都是以一概全，把法律现象的一个方面看作总体，把一个研究方向看作法学研究的全部，否认法律现象的不同方面、法学研究的不同方向之间在总体上、在更高层次上的相互依赖和相互联系。

（二）综合: 互相借鉴和靠拢

法理学的三个流派，有分化倾向，但也有综合的趋势。

值得注意的是，在现代西方法理学的各个主要流派之间，虽然仍然存在着各自坚持自己强调的那一个极端的倾向，如凯尔森的规范法学、布莱克的纯粹法社会学、马里旦的新托马斯主义法学，但在一些主要代表人物的著作中确实出现了各个流派的观点相互吸收以至于靠拢的趋势，如哈特的新分析法学提出的"最低限度的自然法"的理论、广义和狭义两种法的概念;富勒的"程序自然法"和"法的内在道德"的理论;塞尔兹尼克、诺尼特等提出的"法理学的社会学"，反对在传统的西方法社会学中长期坚持的把价值与事实对立起来的实证主义观点，主张法社会学不应当回避价值问题。

（三）博登海默的综合法学：主张西方法理学的各个流派应该互相结合。

在这一点上，美国学者博登海默说得对：“法是一间有着许多大厅、房间、凹角和脊角的大厦，一盏灯要同时照亮每个地方是极为困难的。当照明系统由于技术知识和经验的限制而不充分或至少是不完全时，这点就更为明显。”

“这些哲学形式的最大意义在于它们在法学的总的大厦中是有价值的建筑基石，即使这些理论中的每一个都只代表部分的和有限的真理。当我们的知识系统增加的时候，我们必须尽力建立一个利用所有一切过去成果的综合法学，即使最终我们可能发现，我们法律制度的图画在它的总体上肯定还是不完善的"。

二、马克思主义法理学既是三大法理流派的有机统一，也是各个相对独立流派的深入研究

马克思主义法理学以辩证法和唯物论为基础，有比任何西方法学流派都先进的世界观和方法论，它是法的各个研究方向、方面的辩证的、有机的统一，特别是法的价值方面、规范方面和事实方面的有机统一。但是，马克思主义法理学要发展，不应仅仅停留在这种整体统一性的形态上，它同样有赖于它的各个研究方向、分支的深入研究。没有各个研究方向、分支的发展，没有它们的相对独立性，就不可能有深入的法理学研究。这也是我们从西方法理学发展中所得到的启示。

（一）有机统一的方面

马克思主义法理学是对法律现象的多方面研究的有机统一，特别是法哲学（价值）、法社会学（事实）和法实证论（规范）的有机统一。

马克思和恩格斯在《共产党史宣言》中关于法的经典论述——法是被奉为法律的统治阶级意志，而这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的原理——恰恰是对法的价值方面、规范方面和事实方面的认识的综合。

①哲学层面：法所反映的是统治阶级意志，不是无偏颇的、价值无涉的;

②规范层面：法是以法律的形式表现出来的，而法律即国家制定或认可并得到国家强制力保证实施的行为规则体系，是人们进行规范分析的不言而喻的前提;

③事实层面：法所反映的意志不是立法者的任意，它受到一定物质生活条件的制约，离开一定的社会事实，特别是所有制关系，根本无法认识法的发展变化的原因。

（二）相对独立的方面

另外，在我们承认法理学的价值方面、规范方面和事实方面有机统一的同时，还应看到这三个领域的相对独立性。应该看到，对法律现象进行不同角度、不同方面的分析，是法理学乃至整个法学得以发展、前进的重要途径，西方法理学正是在不同流派之间的相互斗争中发展的。

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