法考专场丨刑法主观题“观点展示类”题型——解答思路和真题解析

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编者按

距离法考主观题考试时间不到1个月，突击上岸的关键在于“好钢用在刀刃上”——刑法，无疑是主观题中的“拿分抓手”。此外，备考法硕的保研/考研同学也需重点关注刑法主观题，这是因为笔面试考题多注重主观题及踩点技巧。本文为刑法主观题中常见的“观点展示类”题型的解答思路和真题解析，以供各位法考学子们参酌。如有其他法考问题，请联系逸仙鱼师姐加入法考群。

作者简介：Mary，东北某211高校2018级本科生。现已通过2021年国家统一法律职业资格考试并成功保研至法大学硕。

一、“观点展示类”题型的考察种类

（一）题目中没有给出可选择的观点，需要自己说明观点+理由

设问风格：若有观点展示请说明”或者“甲的行为应如何定性，可以谈不同观点，请说明理由”。

对这种题目的做答就需要自己想出两种不同的结果并且说明理由。如果是这种提问方式，难度较大。

（二）题目中给出了两种观点，只需要说明理由

设问风格：

1.对于事实一，有观点认为刘某成立敲诈勒索罪，请说明理由。有观点认为刘某成立侵占罪，请说明理由。

2.对于事实二，有观点认为赵某成立事后（转化型）抢劫，理由有哪些？有观点认定赵某成立盗窃罪和故意伤害罪，理由有哪些？

3.对于事实三，有观点认为刘某和赵某仅成立故意伤害罪，你反对还是赞同这个观点，请说明理由。

4.对于事实四，赵某是故意杀人罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明理由。

这种题目只需要说明两种学术观点对应的理由，做答难度小于第一种题目类型。

二、答题技巧总结

（一）一级标题

按段落或者按主体对案情进行切割和分析较佳！（如下图所示）

唯独不宜按罪名！

（二）二级标题——结论+理由（不能描述案情）

1.一罪示例

错误示例：刘某因为接受了张某的钱财答应给张某办事，所以构成受贿罪。

正确示例：张某构成受贿罪，因为他收受了他人财物。

2.一个人构成多个罪的写法

（1）金某构成a罪，理由是.........

（2）金某构成b罪，理由是...........

（3）金某构成c罪，理由是.........

（4）金某的a罪和b罪构成想象竞合，择一重罪论处。

最后不需要综上所述。若构成想象竞合择一重，则有第4点，数罪并罚的情形就不用写第四点。

3.共同犯罪的写法

如果有共同犯罪，先写共同犯罪。eg.金某与李某构成什么共同犯罪。不用写应当从重处罚或者应当从轻处罚，不用写判多少年。

注意！写理由时没必要按两阶层分析，不写客观要件主观要件，理由只写关键词，并且不需要加法条。

（三）拓展

1.犯罪形态的写法：金某构成a罪，既遂不用说，中止未遂需要说，构成a罪未遂（中止），理由是：他是被迫放弃（自动放弃）。实在不会写理由可以写构成未遂（中止）构成要件。

2.犯罪数额不用写，数额较大数额巨大不用写；情节加重犯要写，数额加重不用写，注意要写准确；例如：金某受贿70万。不规范。应当写：金某构成受贿罪。

3.共同犯罪的写法：金某和李某构成非法拘禁罪的共同犯罪。理由很简单，没什么争议的理由很简单，一句话就可以甚至可以不写理由。只是稍微有点疑难的，理由可以写多一点。注意！不用按照构成要件展开说。

4.自首立功的写法：写构成自首立功的构成要件，不用写应当从轻或减轻处罚，不需要写量刑那一块儿，需单独写。

5.想象竞合犯的写法：择一重罪论处之后不用写出来哪个罪更重。例如：金某构成a罪和b罪属于想象竞合，择一重罪论处，除非轻重很明确。

三、观点展示常考题目汇总

（一）因果关系

对于该案的因果关系，理论上对此存在不同的观点：

第一种观点认为（条件说——不知道可以不写）：无A则无B；

第二种观点认为（相当因果关系说——不知道可以不写）：介入因素是否异常。

（二）“事前的故意”

对于事前故意，理论上对此存在不同的观点：

第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人罪未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。（主观区分说——不知道可以不写）；

第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。（主观合并说，概括故意说——不知道可以不写）

第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概况的故意，只成立一个故意杀人既遂。（客观合并说——不知道可以不写）

第四种观点认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。（客观区分说——不知道可以不写）多数采第四种。

（三）认识错误

（1）法定符合说——通说

（2）具体符合说——有点抬头趋势，德国通说观点

（四）偶然防卫问题

起因条件：行为无价值：不法侵害=违法层面+故意、过失

结果无价值：不法侵害=违法层面（通说）

偶然防卫：行为无价值——防卫意识必要说（认识+意志）

结果无价值——防卫意识不要说（认识+意志）

结论：前者认为成立正当防卫需要具备防卫意识，故偶然防卫不是正当防卫。但后者认为成立正当防卫无需防卫意识，故偶然防卫属于正当防卫。

（五）不能犯

抽象危险说（传统观点）

具体危险说（二元行为无价值）

客观危险说（结果无价值）

四、观点展示例题及分析

笔者收集了综合设问式的2020年、2019年和2017 年的真题以及一问一答式2016年和2013年的2道真题。通过对这些真题进行综合比较，笔者选取了最具代表性的两个案例，并将对该案例采分点细致的剖析，以期对诸位掌握刑法观点展示答题技巧有所帮助。

例一：题目中没有给出可选择的观点，需要自己说明观点+理由

【案情】王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。

王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报敬，故放弃挟持，离开酒店。

在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。干某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。

武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。

问：关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。

答题思路：总+分（说明两种观点的分歧之处）

总：对于吴某盗刷他人信用卡的行为，可能存在两种处理意见

分：一种观点认为，成立盗窃罪。

说明观点的关键分歧即可。盗窃罪是被害人不具有处分意识：根据具体的处分意识说（不知道可以不写），被害人并未清楚认识到自己交付的财产的全部内容，被害人不具有处分意识，因此吴某的行为不构成诈骗罪，构成盗窃罪。

分：另一种观点认为，成立诈骗罪。

说明观点的关键分歧即可。诈骗罪是被害人具有处分意识：根据概括的处分意识说（不知道可以不写），被害人主观上大致认识到交付财产的种类，被害人就具有处分意识，吴某采取欺骗手段，使得被害人陷入错误吴认识从而处分财产的行为构成诈骗罪既遂。

例二：题目中给出了两种观点，只需要说明理由

【案情】丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪

问题：有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么?

总分结构+构成要件（总体解读+结合案情分开解读+法理解读）

总说：丁是否构成侵占罪存在两种观点:

分：构成侵占罪。

总体解读：丁将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。

结合案情分析何为“他人财物”：无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。

法理解读：虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵曼占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。

分：不构成侵占罪。

结合案情分析何为“他人财物”：10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。

结合案情分析何为代为保管：该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”

据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。

法理解读：如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏

五、答题模板

第一种观点是（意见是）：XXXXX

第二种观点（意见）认为：XXXXX

不用写学术名词。最重要的是踩点!

点、结论、理由，每一个点的理由最多两三句，由于时间紧张不需要长篇大论。点到为止，写关键词控制住字数。至于多少字为宜，要根据案情长度，笔者的看法是不超过1000，800-1000为宜。低于800字点大概率会有遗漏，超过1000字稍显冗余。

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