建设工程纠纷审理依据15：无效合同后果解析（下）

一、工程价款结算协议的效力

1、结算协议是当事人之间支付工程价款的依据。

建设工程实务中还存在当事人在竣工后对工程量、工程造价和欠付工程款进行结算并签订结算协议的情形。通常情况下，该结算协议构成了对之前建设工程施工合同履行内容的确认和补充。此种确认和补充，不改变合同的主体，仅改变合同内容。在结算协议系建设工程施工合同当事人真实意思的情况下，该结算协议自然对合同当事人具有法律拘束力。由此，一方当事人不履行该协议的，另一方当事人可以依据该结算协议，请求对方当事人履行结算协议。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第12条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”虽然司法解释的该条是从民事诉讼的诚实信用原则出发，规定不予启动鉴定程序的内容，但是其背后的法理基础则在于该结算协议体现了建设工程施工合同当事人的真实意思。该种真实意思是在实际履行建设工程施工合同过程中，对于可能产生的变更原合同约定且已经实际履行的内容所作的一种总结性确认，故结算协议的内容与之前建设工程施工合同所确立的权利义务具有债的统一性，在其性质上应定位于当事人对原建设工程施工合同的协议确认和补充。在经过结算协议确认和补充了原合同内容的情况下，补充后的合同即具有了法律拘束力，当事人自然无权请求回复到清算之前的建设工程施工合同履行所涉及债权债务的审理程序中。

当然，在具体情况下，该结算协议还可能构成单纯的变更协议或债务更新，对此则需要根据案件的具体情况进行确定。但是无论是债的变更、补充协议，还是债务更新，如果该结算协议系当事人真实意思，均应作为当事人之间工程价款支付的依据。

2、合同无效情形下结算协议的效力。

对于合同无效情形下，当事人签订的结算协议，能否适用《建设工程施工合同司法解释（二）》第12条规定的原则，从该司法解释的规定来看，并未将之排除在外。从最高人民法院民一庭的态度来看，也认为合同无效情形下结算协议仍然可以作为工程价款支付依据。对此，在建设工程施工合同协议无效的情况下，当事人在合同履行之后则产生返还财产的义务。在之后当事人之间所签订的结算协议，仍然是在延续之前建设工程施工合同权利义务及之后无效合同返还财产和折价补偿的债权债务关系，故结算协议原则上与无效合同所产生的债权债务关系仍然保持了其统一性。就此而言，该种结算协议所产生的债权债务仍然应定位于对之前债的关系的确认和补充这一性质。当然，如上所述，这种结算协议也有可能构成对之前债的更新。

当然，还有一种解释思路，即便建设工程施工合同被认为无效，也可以根据结算协议确定的金额支持承包人的请求。结算协议实际上就是双方根据合同约定进行清算的结果，因此从这一点来看，合同约定的是工程价款结算的方法或标准，而结算协议是根据合同约定的方法或标准计算的结果，因此结算协议是根据合同约定进行的结算，属于结算条款。《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。根据该款规定，在合同被认定无效后，应当参照合同约定进行结算，当然包括结算协议中的结算内容。

因此，即使建设工程施工合同被人民法院确认无效，但是如果当事人在建设工程竣工后签订结算协议，则该协议仍然应该作为当事人之间支付工程价款的依据。例如，甲公司与乙政府签订建设工程施工合同，承建乙政府开发的某办公楼。甲公司施工完毕，工程竣工验收合格交付使用后，甲公司与乙政府签订《结算协议》，对工程总造价和已经拨付的工程款进行了约定。后乙政府迟迟不支付欠付工程款，甲起诉至法院。乙政府主张，该建设工程属于应履行招投标程序缔约但是未履行招投标程序缔约的工程，故建设工程施工合同无效。在施工合同无效的情况下，双方当事人签订的《结算协议》也无效。且就本案工程，政府审计部门审计的工程价款远远低于《结算协议》约定的工程款，故该《结算协议》侵害公共利益，属于无效协议。本案涉及核心争议问题为，案涉《结算协议》能否作为认定乙政府欠付工程款的依据。在甲公司与乙政府已经签订《结算协议》的情况下，乙政府以所签订建设工程施工合同无效为由，主张否定当事人之间《结算协议》的效力，不应予以支持。至于在该案例中还涉及到司法审计结论的问题，在当事人没有约定以审计结论作为工程款结算依据的情况下，当事人请求以审计结论作为结算依据的，人民法院不应予以支持。

二、多份无效合同的工程款结算

根据《民法典》第793条规定，一份建设工程施工合同被认定无效时，只要建设工程经验收合格，承包人请求参照该无效合同的约定折价补偿其工程价款的，应予支持。但是，在实践中还存在当事人签订数份建设工程施工合同，且这些建设工程施工合同均为无效的情形。在此情况下应如何结算工程价款，则有待明确。即在适用本条时，参照合同约定折价补偿结算工程价款，应参照哪份建设工程施工合同结算工程价款，不无研究价值。

1、参照实际履行的合同折价补偿。

《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条第1款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”该条规定的“同一建设工程”，应指当事人签订数份建设工程施工合同共同指向的工程具有同一性，工程位置、主体、框架等基础性部分均一致。除了建设工程未发生变化之外，实践中还存在当事人基于各种主客观因素影响，就建设工程作出非实质性内容变化的约定情形。此时，即便建设工程发生了非实质性内容变化，也可纳入该条所指同一建设工程范畴。至于当事人的新约定背离了原建设工程施工合同实质性内容的情形，建设工程因设计、规划等不可控因素影响发生实质性变化调整，不影响该条中所指建设工程的“同一性”。该条所称“数份建设工程施工合同”既可能是经过招投标程序根据招投标文件签订的中标合同、中标之后私自签订的其他合同，也可能是未经招投标程序签订的合同等。

至于实际履行的合同，则需要根据施工过程中发包人、承包人以及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据来加以认定。

2、实际履行的合同难以确定。

《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条第2款规定：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。” 根据该规定，在根据当事人履行施工合同过程中的证据材料无法确定实际履行合同的情况下，则应参照最后签订的合同结算建设工程价款。该解释原则在于后签订的合同推定为对之前合同的变更，更体现当事人的意思。

3、结算工程价款、支付工程价款和折价补偿。

《建设工程施工合同司法解释》第2条规定了参照合同约定支付工程价款，《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条规定参照合同约定结算工程价款。《民法典》第793条则规定参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。就“支付工程价款”的用语而言，容易给人造成该合同无效按照有效合同处理的判断；就“参照合同约定结算工程价款”而言，在建设工程施工合同陷入争议的情况下，当事人往往不再具有结算的可能性，因此在逻辑上不再具有结算的空间。而《民法典》第793条规定的参照约定折价补偿承包人，更符合合同无效法律后果的法理和处理原则。

三、违法约定管理费的处理

管理费问题在借用资质和转包或违法分包的建设工程违法行为中经常出现。管理费的性质和归属问题既缺乏基础理论的厘清，又缺乏法律和司法解释的明确意见，由此导致审判实务中的裁判思路和裁判标准不统一，影响司法权威的提高，也影响对当事人合法利益的有效保护。

1、管理费的实务处理不一。

对于管理费的归属，在司法审判实务中的处理模式并不一致。为阐述的简洁，本处主要以转包为例进行阐述。在涉及转包纠纷的案件中，关于管理费的归属，主要有以下几种方式：

（1）裁量分配方式。

在该裁量方式中，法院又有不同的裁量思路。该种模式主要根据管理费的收取比例、承包人在转包工程施工中是否实际进行管理、转包行为中当事人的过错程度、实际施工人（转承包人）实际施工的工程质量、承包人在施工过程中是否因为转包行为对外承担过责任进行处理，还有判决中提到根据公平原则进行处理的思路。在这种裁判思路中，如果承包人对实际施工人的施工进行了一定程度的技术、质量和资金管理，则可以根据其相应的工作量和为管理所支出的必要成本，裁量支持其一定比例的管理费要求；如果在施工过程中，承包人因实际施工人对外经营行为对第三人承担了相应的责任，则也应相应支持其管理费的要求；如果对于转包行为，承包人的过错较小、而实际施工人的过错较大，则相对应多考虑承包人的利益。

（2）归属于实际施工人的处理方式。

该处理方式认为，一方面，鉴于转包行为系违法行为，而转包法律关系中实际施工人请求支付工程款的前提为工程验收合格，这说明实际施工人为完成工程施工进行了技术、质量的管理，因此根据谁支出、谁受益的原则，该部分费用应由实际施工人享有。另一方面，通过不支持转包人对管理费的要求，则可以从司法处理角度否定转包人对该种利益的享有，从而起到从根源上消除其借转包获利的空间，有利于净化建筑市场秩序。

（3）归属于承包人（转包人）的处理方式。

该处理方式认为，首先，从诚实信用角度出发，按照转包合同约定分配管理费的归属，符合当事人缔约时的真实意思表示。故在产生纠纷时，根据合同约定将管理费判决归承包人所有，符合诚实信用原则。其次，根据《建设工程施工合同司法解释》第2条规定，可以参照合同约定支付工程款，这也应类推适用于管理费的纠纷处理。最后，在转包行为中，转包人并非基于转包而完全免除其责任，根据相关法律规定，其仍然需要承担承包人的相应责任，故基于责任权利义务相一致的原则，应该保护其对管理费的要求。

（4）非法收缴的处理方式。

该种处理方式主要根据《建设工程施工合同司法解释》第4条规定的收缴非法所得的方式进行处理，该条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，实务中多从司法解释对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”“可以”进行收缴的角度出发，认为通过收缴管理费这种非法所得的方式，可以平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场秩序，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。

以上各种处理方式均有其理论基础，因此导致实务中对管理费的裁判结果并不一致。

2、管理费的基础理论。

欲分析上述何种处理方式更符合建设工程合同的特点，需要从管理费的基本构成出发，分析其性质，进而确定其归属。

在建设工程实践中，建设工程造价往往包括直接费用、间接费用、利润和税金。直接费包含直接工程费和措施费，直接工程费包含人工费、材料费和施工机械使用费；措施费包括不可竞争措施费（安全生产、文明施工费）和可竞争措施费；材料价差、安全文明施工费属于直接费。间接费包含规费和企业管理费。规费是政府和有关部门规定施工必须缴纳的费用，包括工程排污费、社会保险费、住房公积金等费种。企业管理费是指建筑企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括项目管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、劳动保险费、财务管理费等。[4] 从上述关于企业管理费的界定来看，管理费是企业基于管理工程施工项目而发生的实际费用。就此而言，转包单位能否要求这部分管理费用，不能仅仅凭借其系建设工程施工合同的承包人即当然取得，而需要考察其实质上是否对案涉工程进行管理。

3、管理费处理的具体考察。

在转承包合同因转包行为而被认定无效的情况下，对于管理费的归属则应依据无效合同法律后果处理。在合同无效的情况下，根据《民法典》第793条规定的原则，需要对当事人实际支出进行折价补偿，由此则需要考察转包人和转承包人是否实际支付了该部分费用：就固定资产使用费、劳动保险费、财务管理费等费用而言，往往需要转包人来支出，而不是由实际施工人支出，由此，如果转包人实际支付了该部分费用，则其自然有权收取。对于项目管理人员工资、办公费、差旅交通费等项目来说，往往为实际施工人在实际施工中所支出的费用，就此原则上应折价补偿实际施工人，如果转包人获得该部分利益，则构成不当得利。对于在施工过程中必须向政府或有关部门支付的费用，在工程备案或者申领相关许可证件时往往需要以施工企业的名义缴纳；在该部分费用实际上由施工企业缴纳的情况下，则该部分费用原则上应返还转包企业。

在上述关于管理费性质的基础上，参照合同约定处理管理费的做法显然不符合管理费的性质。一概将管理费判决归属于实际施工人或者转包人的做法也有失偏颇，对一方当事人利益保护则构成损害。收缴非法所得的方式则一定程度上将本应属于平等主体的一方当事人利益收归国有，构成了对私人利益的不当侵犯。

综上，根据管理费的收取比例、承包人在转包工程施工中是否实际进行管理、转包行为中当事人的过错程度、实际施工人（转承包人）实际施工的工程质量、承包人在施工过程中是否因为转包行为对外承担过责任，并根据公平原则进行处理的思路较为符合管理费的性质和处理要求。由此，法院根据案件具体情况，判决管理费按照比例在转包人和实际施工人之间进行分配，是较为适当的处理方式。例如，张某借用甲公司资质中标乙公司开发的某工程。张某与甲公司约定，甲公司扣除8%管理费后将剩余工程款支付给张某。张某施工工程竣工验收后，将甲公司起诉至法院，请求甲公司向其支付所收到的工程款。甲公司抗辩，根据张某与甲公司的内部承包合同约定，其有权扣除8%管理费。法院经审理查明，张某系借用甲公司资质承包工程。甲公司在张某施工过程中，并未参与技术和质量管理。但甲公司对收取工程款进行财务管理。本案争议焦点为：甲公司是否有权收取该8%的管理费。就本案例而言，按照上述处理原则，则应考察转包人在其中管理的投入、相关法定费用的缴纳情况、实际施工人施工工程的质量、当事人对合同无效的过错因素，基于公平原则对于该8%管理费在当事人之间进行分配。

四、非法所得收缴

《民法通则》第134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。《建设工程施工合同司法解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

需要注意的是，在《民法典》已经删除了《民法通则》收缴非法所得规定的基础上，《建设工程施工合同司法解释》第4条规定的“收缴非法所得”的制裁措施，能否继续适用，则不无探讨余地。就此，在将来《民法通则》失效后，该法规定的第134条随之进入历史舞台，进而《建设工程施工合同司法解释》第4条的依据已不存在，故在此情形下再行收缴非法所得则无司法解释解释适用的法律依据。因此，人民法院不宜再行采纳收缴非法所得的处罚措施。但是，这并不影响行政处罚上的责任。当然，这涉及《民法典》实施后司法解释的清理和完善问题，需要最高人民法院及时明确处理意见。