（2019年2月21日经长沙市中级人民法院民事审判第一庭主审法官会议讨论通过）
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医疗损害司法解释》）自2017年12月14日施行以来，有效解决了医疗纠纷案件审理中部分疑难问题，但现还有些疑难问题并未解决。为此，经前期广泛调查研究，并经民一庭主审法官会议讨论，现就医疗纠纷案件中部分疑难问题的裁判思路提出以下意见，供裁判时参考。一、根据《侵权责任法》第五十八条的规定，医疗损害责任实行过错推定，此时推定过错是否亦包含推定因果关系？针对该问题，在审判实务中存在两种不同的观点：一种意见认为，推定过错不包含推定因果关系。理由是，首先，因果关系与过错属于侵权责任构成要件中相互独立的要件，不存在包含与被包含的关系。其次，从法律规定来看，《侵权责任法》第五十八条规定的三种情形只是规定推定过错，并未涉及因果关系。最后，《侵权责任法》规定的医疗损害责任纠纷案件举证责任实行的是“谁主张、谁举证”规则。另一种意见认为，推定过错包含推定因果关系。理由是，存在《侵权责任法》第五十八条规定三种情形的，应推定医疗机构存在过错。结合《侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，只要医疗机构不能证明自己没有过错，就应承担侵权责任。可见，如果认为过错推定不包含因果关系推定，就与该条规定相矛盾。并且，如果认定推定过错不包括推定因果关系，患者仍应就因果关系进行举证，那么推定过错没有实际意义。我们倾向于同意第一种观点，推定过错不包括推定因果关系。我们还认为，《侵权责任法》第五十八条第一种情形推定过错，患方需提供初步证据证明存在因果关系。在《侵权责任法》第五十八条第二、三种情形下，由于与纠纷相关的病历资料缺失、伪造、篡改，导致无法认定医疗机构是否存在过错，也无法认定因果关系，医疗机构应当承担不利的后果。主要理由是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，基于医疗机构隐匿、拒绝提供，伪造、篡改或者销毁病历资料的行为，可以推定患方的主张成立。二、根据《侵权责任法》第五十八条规定推定医疗机构存在过错的，医疗损害责任比例如何分担？《侵权责任法》第五十八条仅规定推定过错，并没有直接规定责任承担。医疗机构即使存在第五十八条推定过错的情形，患方仍可通过申请对因果关系、参与度等进行鉴定。如有鉴定意见的，人民法院可以参照鉴定意见确定责任比例。对于因病历缺失、伪造、篡改无法做出鉴定意见的，人民法院可以综合原发疾病、病历资料缺失的具体情形和其他证据等情况进行综合分析，合理划分责任。三、人民法院处理争议病历医疗纠纷案件应当注意什么？最高人民法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定：制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。由此可见，在司法实践中，可以区分病历是形式瑕疵还是实质瑕疵。形式瑕疵病历，一般指仅存在错别字或未按病历规范格式书写等瑕疵的病历，或虽然存在其他瑕疵但属于非核心关键病历、医疗机构能够作出合理解释且该瑕疵不足以影响对患者整个诊疗行为判断的病历。形式瑕疵病历之外的病历，为实质瑕疵病历。对形式瑕疵病历，人民法院可以认定该瑕疵病历并不影响整体病历的真实性。对于核心、关键病历存在记录内容互相矛盾或错误，制作方不能作出合理解释导致人民法院无法作出真实性判断的瑕疵病历，可委托病例评估机构进行病历评估。如病例评估机构作出因病历存在瑕疵，并因此造成无法对诊疗行为有无过错，或与损害后果之间是否存在因果关系进行评估的，则按鉴定不能的案件进行处理；如不影响鉴定，则人民法院应要求鉴定机构完成鉴定，再参照鉴定意见进行处理。对提交人民法院的病历资料，人民法院应当组织双方进行质证。经过质证，如病历资料无争议的，人民法院可以直接认定；如病历资料有争议的，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人就专业问题提出意见，人民法院综合进行认证。对于医学疑难问题人民法院难以作出认证的，人民法院也可以借助有专门知识的人协助判断。对于因病历瑕疵造成鉴定不能，或直接推定过错的案件，人民法院仍应结合原发疾病的具体情形等因素，合理划分责任比例。关于医疗鉴定，人民法院可依据当事人的申请或者依职权决定只作司法鉴定不作医疗事故技术鉴定。根据目前我国相关法律的规定，司法鉴定的主体可以是医学会也可以是司法鉴定机构。主要理由是：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》规定，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。“国家有关部门的规定组织鉴定”的表述，为医学会从事医疗损害鉴定留有余地。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第一款规定“医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定。”该规定进一步明确医学会或者司法鉴定机构是医疗损害鉴定的主体。因此，医疗损害鉴定人可以是医学会，也可以是司法鉴定机构。另外，《医疗损害司法解释》依据民事诉讼法的有关规定，明确了鉴定人应当从具备相应的鉴定能力、符合鉴定要求的专家中选择的基本要求。人民法院应当根据案件具体情况对鉴定专家作必要审查，确保鉴定专家具备相应鉴定能力。涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求。五、人民法院如何处理鉴定机构退回鉴定的医疗纠纷案件？目前，鉴定机构退回鉴定案件的原因是多方面的，有的是医患双方提供的材料不全，有的是鉴定能力不足，也有的是医学上无法做出明确结论，还有的甚至是医务人员书写潦草无法辨认，等等。大多数法院在经历两次退回鉴定后就不再委托鉴定，直接运用举证责任规则进行实体判决。我们认为，此做法缺乏法律依据。加之，医疗纠纷案件涉及复杂的医学问题，无鉴定意见对案件实体判决影响较大，容易引发双方不满。因此，人民法院在委托鉴定次数上原则上不宜进行限制。对于退回鉴定的，人民法院可以要求鉴定机构对退回鉴定的理由进行充分说明，并根据不同情况区别对待。如鉴定机构无理由强行退回鉴定的，人民法院则可向司法鉴定管理机关发出司法建议。对于确实不能作出鉴定意见的案件，人民法院可以根据鉴定不能的原因和举证责任规则，参照有专门知识的人的意见，依法稳妥处理。六、在医疗损害责任纠纷案件中，如何保障当事人申请重新鉴定的权利？目前，当事人对鉴定机构的鉴定意见不服难以启动重新鉴定程序，不利于案件的公正审判。如何保障当事人重新鉴定的权利？我们认为，启动重新鉴定应当符合《证据规定》第二十七条之规定。具备下列情形之一的，可以视为符合鉴定结论明显依据不足不能作为证据使用的情形：七、人民法院如何处理无法作出鉴定意见的医疗纠纷案件？医疗损害纠纷案件不同于其他人身损害赔偿案件，具有高度医学专业性。专业鉴定机构所作出的鉴定意见是法官审理案件的重要参考依据。我们认为，在专业鉴定机构也无法作出评判时，应当按照举证责任规则并参照有专门知识的人的意见予以裁量，同时，也应当考量医疗机构的公益属性，不能简单按照公平原则模糊处理。具有下列情形之一的，人民法院可以根据案件审理需要通知鉴定人出庭：（四）鉴定意见与其他证据材料相反或存在严重分歧的；具有下列情形之一，经人民法院许可，鉴定人可以不出庭：必要时，人民法院可以通知未出庭的鉴定人对有关异议或事项作书面答复。鉴定人有多人的，原则上可以只派一人作为代表出庭。未经人民法院同意，鉴定人无正当理由拒不到庭作证的，人民法院除按照民事诉讼法第七十八条的规定处理外，还可以向其主管部门发出司法建议，并报上级人民法院司法技术管理部门备案。目前，鉴定人出庭费用全国没有统一的指导标准，实践中各地做法不一。我们倾向性意见认为，在标准制定方面，应当根据鉴定机构所在地的平均工资水平制定鉴定人出庭费用的具体标准。在具体操作层面，当事人申请鉴定人出庭作证的，鉴定人在人民法院指定日期出庭作证所发生的交通费、住宿费和误工补贴等必要费用，由申请方先行垫付；人民法院依职权决定鉴定人出庭作证的，上述费用可以在人民法院“项目经费--办案费--劳务费”中列支。司法实践中有两种做法：一种做法是凡已通过医保或农合报销的医疗费用一律予以剔除，不纳入损失赔偿范围，裁判根据：医疗侵权案件实行损失填补原则。另一种做法是不区分是否已通过医保或农合获得报销的医疗费用，将医疗费用总额全部纳入损失赔偿范围，裁判依据：《中华人民共和国社会保险法》第三十条。我们倾向于第一种做法。十一、如何确定医疗损害责任纠纷案件精神损害抚慰金的赔偿标准？目前，在司法实务中医疗损害责任纠纷案件精神损害抚慰金的裁判思路不尽统一，大致存在以下三方面的问题：1、精神损害抚慰金最高限额一般为5万元，特殊情况下能否突破5万元？一种意见认为，应突破最高5万元的限额。如失独家庭所承受的精神损害是巨大的，出于对失独父母的抚慰，应适当增加精神损害抚慰金。另外一种意见认为，应限制在最高5万元的额度内并可以适当紧缩。与其他人身损害责任纠纷案件相比，诊疗行为存在高度专业性，医方风险程度较高。同时，医疗损害责任纠纷案件应考虑医方诊疗行为的公益属性，医疗纠纷案件应区别于其他人身损害案件，在精神抚慰金的判定时，应予以适当的限缩。我们的倾向性意见是，在湖南省高级人民法院对人身损害案件精神损害抚慰金裁判标准调整之前，医疗纠纷案件精神损害抚慰金最高限额一般应限制在5万元额度内，但对于精神损害极大的少数案件，医疗纠纷案件精神损害抚慰金最高限额可以适当增加，但暂不宜超过10万元，并且须经主管院领导审核。2、当事人没有伤残的是否也可以判决侵权人承担精神损害抚慰金？根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）第八条之规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据具体情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。人民法院在确定精神损害抚慰金具体金额时，应根据《精神损害司法解释》第十条的规定处理。另外，有些患者的伤残等级虽然不高，但对生活影响可能比较大。比如，演员被毁容，也许伤残等级并不高，但精神痛苦会很大，因此,仅根据伤残等级确定精神损害抚慰金并不可取，需综合考量予以确定。司法实践中的一般做法是：根据《精神损害司法解释》第十条的规定确定具体金额后直接裁决由医方承担，并不是确定具体金额后再按责任比例由医方与患方分担。主要理由是，医疗纠纷精神损害抚慰金是医方因对患方造成精神痛苦而给予患方的补偿，其并不同于医方因对患方造成物质损失而给予患方的赔偿。十二、人民法院如何确定多地就诊的医疗损害赔偿标准？司法实践中发现有的患者为获得更高的赔偿金额往往多地治疗，最终选择在赔偿标准较高地区的管辖法院起诉，请求适用较高的赔偿标准。我们考量赔偿标准的规则是：以被告住所地或者经常居住地的赔偿标准为标准，即谁承担责任以谁住所地或者经常居住地的赔偿标准为准；均须承担责任的以较高的赔偿标准为准。如果医院所在地标准低于患方住所地或者经常居住地标准的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”之规定，可以按照患方住所地或者经常居住地的相关赔偿标准计算。十三、在医疗损害责任纠纷案件中，过错参与度能否等于赔偿责任比例？诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小，即过错参与度，属于医疗鉴定范围。医疗纠纷之所以要引入原因力鉴定，是因为医疗损害往往不仅与诊疗行为有关，还与个体身体状况相连。鉴于过错参与度只是医疗损害赔偿责任需要考量的因素之一，医疗损害责任还需要综合考量主观过错、损害结果和免责事由等因素，因此，过错参与度不等于赔偿责任比例。十四、人民法院如何处理以不当得利为由起诉器官捐赠者或者医疗机构返还已支付的费用？器官移植失败后，患方往往以不当得利纠纷为案由请求器官捐赠者或者医疗机构返还其已支付的费用。我们的倾向性意见是，从有利于医学事业发展、保护社会公共利益的角度出发，经释明后患方坚持以不当得利纠纷案由起诉的，以案由不当为由不予立案或者驳回起诉。如果同意按照医疗合同纠纷或者侵权纠纷处理的，可以将器官移植费用列入医疗损害赔偿费用总额之中一并处理。根据《医疗美容服务管理方法》《美容医疗机构、医疗美容科（室）基本标准（试行）》《医疗美容项目（试行）》等规定，医疗美容不同于生活美容。在司法实务中，医疗美容纠纷案件可以选择医疗损害责任纠纷或者医疗服务合同纠纷两类案由。医疗美容纠纷是否适用消费者权益保护法？全国人民代表大会法律委员会在关于《中华人民共和国消费者权益保护法修正案(草案)》修改情况的汇报（2013年8月16日）中介绍：现行消费者权益保护法第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。一些常委委员、地方、部门和社会公众提出，实践中对“生活消费需要”理解不一，对购买商品房、接受教育和医疗服务等是否属于本法的调整范围有不同认识，建议予以明确。法律委员会经研究认为，消费者权益保护法是保护市场交易中处于弱势地位的消费者的法律，体现了对消费者的特殊保护。对商品房买卖、教育、医疗服务等领域中的哪些活动纳入本法调整，各方面还有不同意见，尚未形成共识。法律委员会经研究，建议暂不修改。由此可知，目前，医疗美容纠纷并非是《消费者权益保护法》的调整范围。广东高院：关于医疗损害责任纠纷的会议纪要（2012年）
北京高院：关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（42个司法实务）
安徽高院：关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见
21则医疗损害责任纠纷裁判要旨