劳动纠纷裁审规则19：竞业限制（一）

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劳动纠纷裁审规则19

竞业限制（一）

一、《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过　根据2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》修正）

01、第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

02、第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

03、第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

二、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）

04、第三十六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

05、第三十七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

06、第三十八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

07、第三十九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

08、第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

三、最高人民法院《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）

09、用人单位和劳动者在竞业限制条款中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，劳动者或用人单位请求调整违约金数额的，可予支持。给付违约金后，用人单位或劳动者请求继续履行竞业限制协议的，应予支持。

四、最高人民法院《全国法院第八次民事商事审判工作会议纪要》

10、用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。

五、最高人民法院、人力资源和社会保障部《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发﹝2022﹞9号）

11、当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应予支持。

六、最高人民法院民一庭关于竞业限制的司法观点

12、竞业限制，又称竞业禁止，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

13、竞业限制义务的主体范围

竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。

法定竞业限制，义务人的竞业限制义务直接来自法律的禁止性规定，在我国法上的表现主要是公司的董事以及高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情形。

14、其他劳动者在职期间是否负有法定的竞业限制义务？

我们认为，一般劳动者也具有竞业限制义务。

（1）在解释论立场上，一般劳动者在职期间是否负有竞业限制义务需要以现行法为基础。根据《劳动合同法》第3条的规定，劳动关系存续期间，劳动者与用人单位都负有依据诚实信用原则所产生的义务。在劳动者一方，主要是对用人单位的忠实义务，包括保密义务以及竞业限制义务。

《劳动合同法》第23条第2款的规定也可对该结论提供佐证。第23条第2款规定的“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”，这里的保密协议或竞业限制条款并未仅仅限于劳动关系结束后，因此，保密协议或竞业限制条款所约定的期限当然可以包括在职期间。

（2）劳动者在职期间的竞业限制义务并非强制性义务，规范该义务的规范也并非强制性规范。

（3）一般劳动者所负担的竞业限制义务与董事、高级管理人员、合伙人、个人独资企业管理人所负担的竞业限制义务在范围和程度上存在不同。其他主体在范围上应当仅限于知悉用人单位商业秘密的劳动者，其目的是防止这些劳动者利用这些商业秘密损害用人单位的竞争利益。

（4）由于劳动者在职期间所负担的竞业限制义务以其知悉商业秘密为条件，因此，在同业竞业情形下，特别是另为同业之第三人服务或另受雇于第三人时，应限于劳动者在第三人处所处的岗位能够使其掌握的商业秘密有用武之地。《劳动合同法》第39条所规定的，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位有权解除劳动合同。

15、当事人约定的离职后竞业限制条款未约定经济补偿，其效力应当如何认定？

我们认为，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，不宜认定为无效。

在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无须当事人约定，在此意义上，也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。只有如此理解，《劳动合同法》第23条中“……并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定才具规范意义。

首先，未约定经济补偿金的竞业限制条款，宜认定为合同必备条款不具备，应当进行补充。

其次，在对合同作出补充解释时，应当遵守《劳动合同法》的规范目的和立法趣旨，即前述的无论当事人是否约定经济补偿金，都应当解释为竞业限制条款包含有经济补偿金的内容。

最后，在当事人约定经济补偿金的情况下，经济补偿金依照当事人的约定判断；在未约定时，则由法官综合多种因素作出裁量。

16、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷的具体处理

第一种情况，即未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者依约履行了竞业限制义务，请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。

第二种情况，虽然未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照本条所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付经济补偿金，如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。

第三种情况，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金，但依据前文所述理由和本条规定，经济补偿金是合同内容的一部分，由于用人单位未实际支付，也存在违约行为，应承担违约责任，劳动者同时请求按照规定的标准给付劳动者经济补偿金的，也应予以支持。另外，根据解释第40条的规定，用人单位并可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。

第四种情况，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，用人单位明确表示拒绝。此时劳动者有权解除合同。在实践中，此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释，明确的意思表示固然发生解除合同的效果，以其行为表示解除合同的，也应承认其解除合同的效力。

第五种情况，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付且达到3个月期限，劳动者解除竞业限制条款的，应当类推适用解释第38条的规定，确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但竞业限制条款解除前，劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任，用人单位仍应承担继续给付经济补偿金的违约责任，合同解除不免除已经产生的违约责任。

17、如果劳动者未解除合同，且未遵守竞业限制义务，例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职，用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金？

我们认为，就此期间内的经济补偿金，用人单位无须支付。原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务，这种违约行为即难以通过其他形式补正（例如继续履行），违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价，这与积极的作为义务的履行存在不同。因此，用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。

18、关于劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的计算标准如何确定？

我们认为，应指劳动者前12个月所有收入的平均值，包括基本工资、生活补贴、津贴、奖金、加班费等各项收入。

19、关于竞业限制条款的经济补偿金具体金额

我们认为，最低工资也应当是一个强制性的最低标准，即在当事人未约定经济补偿金的情形下，依据本条确定的经济补偿金不得低于最低工资标准；在当事人约定经济补偿金的情形下，如果约定的经济补偿金低于最低工资标准，则低于最低工资标准的部分无效，也应依据本条规定确定经济补偿金为最低工资。

最低工资标准是竞业限制经济补偿金的强制性标准，经济补偿金低于该标准的部分无效，应适用最低工资标准确定经济补偿金的数额。

20、竞业限制期限约定超过2年的效力应如何认定？

我们认为，应当认定该条款部分无效，即超出2年的期限部分无效。

主要理由在于：

（1）竞业限制义务对劳动者的择业自由权和生存权会产生影响，而劳动者的择业自由权和生存权在法益体系中至少不比合同自由位阶低。

（2）在劳动合同关系中，劳动者与用人单位缔约谈判的能力并不均衡。

（3）如果不认定超出2年期限部分的竞业限制条款无效，就难以通过其他手段达到《劳动合同法》所追求的将竞业限制期限制在合理范围内的立法目的。

如果双方当事人已经履行完毕超过2年期限的竞业限制义务，劳动者请求用人单位按约定支付经济补偿金的，应予支持，此时已无必要以该约定违反强制性规定为由认定其无效，而应通过其他手段制裁此种违反强制性规范的行为。

21、用人单位能否以劳动者非法解除劳动合同为由拒绝支付经济补偿？

有观点认为：如果劳动者解除劳动合同的行为不符合《劳动合同法》第36条、第37条、第38条之规定，即构成违法解除劳动合同，对劳动者违法解除合同的情形，用人单位无须支付相应经济补偿。

我们认为，不管是解除或终止劳动合同的行为是否合法，只要双方确认了劳动合同已经解除或终止，用人单位均有义务根据约定按月给予劳动者经济补偿。其理由在于：

（1）劳动合同解除或终止是否合法不影响竞业限制约定的合法有效。竞业限制条款的生效以劳动合同解除或终止为前提，是附迟延生效条件的合同条款。在法律或合同没有限定竞业限制条款其他生效条件的情况下，附有竞业限制条款的劳动合同只要解除或终止都直接导致竞业限制条款生效，而不论合同解除或终止的原因以及双方当事人是否存在过错。

（2）竞业限制约定源自劳动合同，但又有相对独立性。劳动者违法解除劳动合同，违反的是劳动合同，应接受《劳动合同法》的调整。《劳动合同法》第90条已明确规定劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成的损害应向用人单位赔偿。竞业限制中的经济补偿针对的是劳动合同解除或终止后劳动者收入的减少。这里的减少是一种客观事实，不因劳动者合法或违法解除劳动合同而受影响。

因此，在劳动者违法解除劳动合同时，用人单位可以依据《劳动合同法》第90条向劳动者主张赔偿，而不能以拒绝向劳动者支付经济补偿作为救济或抵销。

22、如何理解“因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿”？

一般而言，因用人单位自身原因没有按约定向劳动者支付经济补偿中的“因用人单位自身原因”既包括用人单位主观不愿，也包括用人单位客观不能。

（1）所谓用人单位主观不愿，强调的是用人单位基于自身利益最大化考量，直接拒绝或采取各种借口和理由，恶意拖欠劳动者的经济补偿。实践中，用人单位主观不愿往往需要通过其客观行为表现来认定。

（2）所谓用人单位客观不能，主要指用人单位因经营不善、资不抵债等原因，客观上已无能力支付劳动者的经济补偿。

未向劳动者支付经济补偿的情形虽因第三人所致，与用人单位无关，但我们仍认为属于规定的“因用人单位自身原因”辐射范围之内。

23、如何理解“三个月未支付经济补偿”？

（1）3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。

（2）“三个月未支付经济补偿”中的3个月指的是累计3个月。

（3）关于对3个月的理解，是指在竞业限制期限内累计有3个月以上的经济补偿处于未支付状态。

另外，关于规定的经济补偿问题还需要简要说明以下两点：

一是在具体计算用人单位延迟支付某一月经济补偿是否连续达到3个月时，还需要区分以下情形处理：

（1）用人单位与劳动者之间对给付劳动者的金额具体支付哪笔拖欠经济补偿有约定时，按约定处理；

（2）在没有约定的情形下，用人单位给付的经济补偿数额不足以清偿其对劳动者所负的数笔不同月份经济补偿债务时，应按照数笔不同月份经济补偿到期的先后顺序抵充。

二是只要用人单位给劳动者的任何一月经济补偿未足额给付就应认定为本条规定所规范的“未支付经济补偿”。我们认为，用人单位只要有少付经济补偿的行为就构成违约，就属于本条规定所指的“未支付经济补偿”范畴。

24、如何理解“劳动者请求解除竞业限制约定”？

（1）用人单位迟延支付经济补偿时，劳动者可在催告用人单位3个月后通知用人单位解除合同。

（2）用人单位迟延给付经济补偿达到3个月时，即便劳动者没有经过催告、通知的环节也可单方解除与用人单位的竞业限制约定。

25、双方当事人对劳动者解除竞业限制约定的条件作出与司法解释规定不同的约定时，应如何处理？

经济补偿是对劳动者因竞业限制收入减少的填补，目的是让劳动者的生存权益不受影响。而用人单位3个月不向劳动者支付经济补偿显然严重影响劳动者的生存权益，构成根本违约，劳动者有权单方解除竞业限制约定。既然将3个月不向劳动者支付经济补偿作为法定解除条件，则一旦具备该条件，劳动者依法就有权解除竞业限制约定，而不受双方与之不同约定的影响。

26、因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者解除竞业限制约定后，是否还可以请求用人单位支付拖欠的经济补偿？

我们认为，劳动者在解除竞业限制约定的同时可以请求用人单位支付拖欠的经济补偿。其理由在于，对劳动者而言，在解除竞业限制约定之前，已经通过不作为的方式部分履行了竞业限制义务。该义务的履行客观上造成了劳动者收入减少，而且一旦履行就无法恢复原状，故只能由用人单位以向劳动者支付经济补偿方式作出补偿。因此，一旦竞业限制约定被劳动者单方解除，劳动者基于《民法典》第566条之规定，可以要求用人单位采取补救措施，即将拖欠的经济补偿支付给劳动者。

27、司法实践中，部分劳动者可能在主张支付经济补偿的同时，要求用人单位继续履行竞业限制约定。

根据司法解释第39条规定可知，在竞业限制期限内，用人单位对竞业限制协议有任意解除权。有鉴于此，在具体处理该类诉讼请求时，应注意在庭审中就是否同意继续履行竞业限制约定询问用人单位意见。如果用人单位明确表示不愿继续履行竞业限制协议，即应认定其通过法院向劳动者发出了解除通知，竞业限制约定也随之解除。

28、当劳动者对用人单位通知解除竞业限制协议有异议时，是否可以通过劳动争议仲裁和诉讼的方式提出？

我们认为，从诉讼程序的角度上看，应当保证劳动者对争议的救济渠道，但是从异议内容的角度看，用人单位的单方解除权，是一种法定解除权，法律和司法解释没有规定其行使的条件，因此应当认为，用人单位可以随时行使该解除权，即使劳动者对此存在异议，也不影响竞业限制协议的解除。

29、用人单位行使解除权的方式必须是以劳动者知道或者应当知道的方式

如果用人单位通过提起劳动争议仲裁或诉讼的方式主张解除竞业限制协议，当然属于合法的解除方式。除此之外，用人单位应当以书面通知等足以使劳动者明确知悉竞业限制协议已经解除的方式，方可实现竞业限制协议的解除。

在劳动者已经履行了竞业限制协议义务，而用人单位又不能举证证明已经以劳动者明确知悉的方式告知其解除竞业限制协议或协议不生效时，用人单位仅以未支付竞业限制经济补偿因而该协议未生效为抗辩，不应获得支持。

30、竞业限制协议因用人单位单方解除后，劳动者自协议解除之日起，不再负担协议约定的就业上的限制义务，而用人单位也可以免除依约定或依法律规定按月支付劳动者相应竞业限制经济补偿的义务，但是用人单位应当同时向劳动者支付提前解除竞业限制协议的额外经济补偿。需要注意的是，在用人单位仅以通知方式告知劳动者解除竞业限制协议而未主动支付额外经济补偿时，应当认为，竞业限制协议已经自通知到达劳动者之日起解除，用人单位仅负担向劳动者支付额外经济补偿之义务。

31、用人单位在竞业限制协议履行期限内，能否随意单方解除竞业限制协议？

我们认为，设置竞业限制制度的初衷是保护用人单位的商业秘密、知识产权等信息财富不受侵犯，维护企业在竞争中的优势地位。对于用人单位而言，竞业限制其性质为授权性规范，故用人单位有权放弃要求劳动者禁止竞业的权利，并免除其因享有该权利而应当履行的支付补偿金的义务。同时，随着科技的进步，许多产业技术更新十分迅速，如用人单位希望借助竞业限制制度而保护的商业秘密、知识产权等已进入公有领域，则用人单位便失去了“应保利益”，在此情况下，仍强制用人单位履行竞业限制协议，支付竞业限制经济补偿有违经济原则，也不利于促进科学技术的改革和创新。因此，应当肯定用人单位在竞业限制协议履行期内有权提出单方解除。但是，竞业限制制度是通过对劳动者自由择业权的限制来实现对用人单位商业秘密、知识产权等信息财富的保护。因此，如果对用人单位竞业限制协议单方解除权不加任何限制，可能会导致用人单位滥用其权利，侵害劳动者权益的情况出现。对于竞业限制制度的设置，既要保障劳动者的生存权利，以追求分配正义；也要保护用人单位的商业秘密，以实现效率最大化。只有平衡好了这对关系，才能兼顾分配正义和效率，真正发挥竞业限制制度的作用。基于上述原因，我们认为在竞业限制履行期内，用人单位可以单方提出解除竞业限制协议，但必须受到以下条件的限制：

（1）用人单位必须有证据证明履行竞业限制协议对其已无现实需要，如商业秘密、技术秘密已经公开等，此时，竞业限制协议已丧失了继续履行的前提和价值；

（2）用人单位行使单方解除权必须明示提前通知劳动者，保障劳动者重新寻找工作的合理期限；

（3）在合理期限内，用人单位仍须支付经济补偿；

（4）双方可以通过约定的方式排除用人单位单方解除权的行使。

32、关于劳动者承担违约金责任与劳动者承担损害赔偿责任的区别与联系

在劳动法领域，违约金责任和损害赔偿责任既有联系也有区别。两者之间的联系为责任产生前提基本一致，都是源自劳动者的违约行为。

两者区别在于：

（1）违约金责任与损害赔偿责任产生基础不同。违约金产生于约定，如果没有约定，则用人单位不能要求劳动者承担违约金。而损害赔偿责任则不取决于约定，也不可能事先约定。只能在有损害事实发生后，才可能产生损害赔偿的问题。

（2）违约金与损害赔偿责任的举证责任不同。违约金产生于双方当事人的事先约定，不以实际损失为前提，用人单位无须举证证明实际损失大小；而损害赔偿责任则是来自法律的明确规定，应以可证明的实际损失大小来确定赔偿额度，故用人单位必须就损失大小进行举证。

（3）违约金与损害赔偿责任的起因不同。违约金责任的起因既包括劳动者违反竞业限制约定，也包括违反服务期约定；而损害赔偿责任则是起因于劳动者违法解除劳动合同或违反约定的保密义务或竞业限制义务。

由上述两者之间的比较可知，在劳动者违法解除劳动合同时，用人单位一般只能主张适用《劳动合同法》第90条要求劳动者承担损害赔偿责任。这里所谓的劳动者违法解除劳动合同，是指劳动者未履行离职告知义务或没有按法律规定提前一定时间告知用人单位的情形；而当劳动者违反竞业限制约定时，则可能会出现违约金责任和损害赔偿责任的重合。

具体到对两者关系的把握，应分情况进行处理：

（1）当用人单位与劳动者约定了竞业限制但未约定违约金时，用人单位不能适用本条向劳动者主张违约金，而可以主张适用《劳动合同法》第90条要求劳动者承担损害赔偿责任。

（2）当用人单位与劳动者约定了竞业限制且约定了违约金时，劳动者如只是违反了竞业限制义务而无证据证明给用人单位造成了其他损害，则一般适用违约金。这是因为立法设定违约金就是对违反竞业限制义务的一种制裁，在劳动者没有对用人单位商业秘密造成实际损害的情况下，违约金已经起到补偿用人单位、制裁劳动者的作用。

（3）在劳动者违反竞业限制约定义务导致用人单位损失远大于违约金的情况下，用人单位可适用本条主张违约金并同时以约定的违约金低于造成的损失为由，引用《民法典》第585条的规定，请求人民法院或者仲裁机构对违约金予以增加。此时，已无直接引用《劳动合同法》第90条主张劳动者承担全部赔偿责任的必要。

33、劳动者违反竞业限制约定支付违约金后，用人单位是否还需支付经济补偿？

在违反竞业限制约定引发的纠纷中，经常会出现一旦用人单位向劳动者主张违约金责任，劳动者则会以用人单位拖欠经济补偿作为拒绝向用人单位支付违约金的抗辩事由之一。对此，应如何处理，实务中有不同观点。

我们认为，应区分用人单位拖欠支付经济补偿的行为发生在劳动者违反竞业限制约定之前还是之后两种情况讨论：

第一种情况，用人单位拖欠支付经济补偿的行为发生在劳动者违反竞业限制约定之前。该经济补偿的拖欠并非基于用人单位对劳动者违反竞业限制约定的抗辩，而是对劳动者在违反竞业限制约定之前的守约行为支付的对价。因此，劳动者即便事后有违反竞业限制约定的行为，也不妨碍其向用人单位主张经济补偿。

第二种情况，当用人单位拖欠支付经济补偿的行为发生在劳动者违反竞业限制约定之后时，用人单位可以劳动者违反竞业限制约定为由，主张不向劳动者支付经济补偿。其理由在于，竞业限制中的经济补偿是对劳动者因竞业限制造成收入降低的补偿，是对劳动者生存权的保障。如果劳动者违反竞业限制约定的结果是收入没有降低，生存权没有受到影响，则再行给付经济补偿就失去了其本来的意义。

另外，在同一诉讼中，如果用人单位起诉劳动者要求支付违约金，而劳动者如想通过主张经济补偿达到不支付违约金的效果，一般应通过在同一诉讼中提起反诉的方式实现，而不能仅仅提出以未付经济补偿为由抗辩用人单位的违约金主张。

34、如何理解“用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务”？

我们认为，在竞业限制中，劳动者继续履行竞业限制义务与承担违约金责任并不矛盾，可以同时适用。理由如下：

（1）惩罚性违约金与继续履行可以并用。

关于违约金与继续履行能否并存的问题，理论界更多的是结合违约金的分类加以讨论。前文已述，理论上一般将违约金区分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。违约一方支付违约金的行为并不影响合同本身的约束力。换言之，债权人除了得到违约金之外，还可依据该合同请求债务人继续履行（也即可向人民法院请求强制债务人履行）。

（2）特定情形下，赔偿性违约金也可与继续履行并存。

当违约金针对的是不完全履行时，违约金只是对不完全履行行为本身可能给债权人造成损害应支付赔偿额的事先预定，并不意味着这是债权人因合同最终不履行可能造成的最大损失。因此，债务人不能以违约金的支付作为继续履行的替代，从而免除继续履行的责任。

（3）竞业限制约定中的违约金既可以是惩罚性赔偿金也可以是赔偿性违约金。

（4）从法理角度看，只要竞业限制协议尚未到期，用人单位订约时所期待的可保护利益即可能存在，应通过劳动者继续履行竞业限制约定加以保护。

综上，我们经过反复研究，形成了一个基本立场：在竞业限制背景下，劳动者的违约金责任与继续履行竞业限制义务两者间可并存不悖。

35、如果用人单位经过权衡后与劳动者约定，允许劳动者在支付违约金后不再继续履行竞业限制义务，则这里约定的违约金即是单纯赔偿性质且不违反法律强制性规定，应属有效。如果用人单位在竞业限制约定中对劳动者违反竞业限制约定支付违约金后的继续履行，规定了特定范围（包括地域和行业范围）、特定期限乃至特定履行方式，则劳动者也应按照约定承担继续履行的义务。

36、用人单位要求新用人单位与劳动者一起承担连带责任的，应如何处理？

司法实践中，多数因违反竞业限制约定引发的纠纷都与劳动者在竞业限制期间到同行业或类似行业的新用人单位就业有关。此时，作为原告的用人单位往往以新用人单位与案件有利害关系为由，将其列为共同被告，要求其与劳动者一起承担连带责任。对此，应如何处理，实务中素有争议。

我们认为，劳动者解除或终止劳动合同后，违反竞业限制约定到与原用人单位有竞争关系的新用人单位工作时，新用人单位是否要与劳动者一起对原用人单位承担连带赔偿责任问题，需要区分情况对待：

（1）如果用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由，主张适用本条要求新用人单位与劳动者一起就违约金承担连带责任时，其显然主张的是违约之诉。此时，由于新用人单位并非竞业限制约定的订约方，不受该约定的约束，自然也就不存在承担违约责任的可能。故应判决驳回原用人单位对新用人单位承担违约责任的主张。

（2）如果用人单位以新用人单位与劳动者构成共同侵权为由，主张新用人单位与劳动者就损失赔偿承担连带责任，则应具体考察其请求权基础。显然，首先，应排除本条的适用，因为本条规范的是违约之诉而非侵权之诉。其次，应排除《劳动合同法》第91条的适用。理由是两者规范对象不同。《劳动合同法》第91条针对的是与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，而本条所指的劳动者是已经解除或终止劳动合同的劳动者。事实上，就新用人单位与劳动者对原用人单位的共同侵权行为，现实中主要表现为劳动者在新用人单位利诱、教唆下违反竞业限制约定，泄露相关商业秘密给新用人单位或者新用人单位出于取得竞争优势的需要，在明知劳动者还在竞业限制期限内的情况下，仍将其招用至该单位。对此，实务中更多的是适用《民法典》中关于侵权责任的规定和《反不正当竞争法》来处理。