投资仲裁案例课题成果选登（一百四十三）| Saba Fakes诉土耳其共和国仲裁案

编者按

随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资得到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第一大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国贸促会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。中国贸促会法律事务部耿鹏鹏，010-88075847。

本案编者：宋浩，中国政法大学2018级国际经济法硕士研究生，电子信箱：[e-mail]。（武汉大学国际法所博士生‍毕航协助校对）

书面评析报告全文

案件事实

一

（一）投资事实本案申请人Saba Fakes先生拥有荷兰和约旦双重国籍，被申请人为土耳其共和国。双方之间争议涉及被申请人对Uzans（土耳其的一个显赫家族，控制着包括银行、电力、电视和电信在内的多个商业部门的大量公司）的各种调查和诉讼。至少在2003年3月28日之前，Uzans通过标准电信公司（Standard Telekom）间接持有Telsim（一家根据土耳其法律于1993年成立和组建的大型移动电话公司，已成为土耳其第二大移动电话公司，拥有约1000万用户）约67%的股份。申请人称，2003年7月3日，他成为Telsim 66.96%股份的合法所有人，这构成了他在土耳其共和国的投资。申请人指控，2003年7月被申请人开始了一系列行动，扣押其在Telsim的股份，并随后将Telsim的资产强制出售给第三方，从而征收了申请人的投资且未作任何补偿。本案中，双方对是否存在投资事实有着较大分歧，构成仲裁庭在管辖权异议审理中的焦点。据申请人称，2003年1月2日，Telsim公司[1]董事会决议，授权按标准电信公司的要求，发行代表标准电信公司股权的“同意证书”；在该决议的基础上，Telsim公司向标准电信公司签署32份临时股权证明，用以“交换未来股份的股权证明”。不久后，标准电信公司董事会决议授权Hakan Uzan先生（以下简称“Uzan”）出售其在Telsim公司所持有的股份，随后该股份被售予Masoud公司。2003年4月底，申请人收到来自Sinan Ghosheh（以下简称“Ghosheh”）的邀约，称其与Uzan设计了由第三方持有Telsim公司股份而由Uzan拥有受益权的交易结构。申请人接受了该邀约，并与Masoud公司签订股权转让协议。根据该协议，由申请人支付3800美元，Masoud公司将Telsim公司约67%的股权转让给申请人，并约定后续付款的条件。协议履行后，虽然申请人取得了Telsim公司的股权，但根据申请人与Uzan之间的口头约定，由后者保留股份受益权。（二）被诉行为2003年7月，由于牵涉Uzan家族及其控制实体所犯的土耳其史上最大的银行欺诈案，Telsim公司被监管机构接管。申请人称，被申请人在接管Telsim公司后，于2004年2月至2005年12月间管理粗放，导致申请人资产大幅贬值；并在缺乏充分招投标的情况下，以极低价格将Telsim公司资产出售；出售后对申请人投资遭受的损失未给予任何补偿[2]。基于此，申请人主张，被申请人采取的一系列行为导致了对其投资的征收，并强制将Telsim公司的资产出售给第三方，构成对《荷兰-土耳其BIT》项下义务的违反。（三）程序时间轴

• 2007年8月13日，ICSID秘书长登记仲裁申请。
• 2008年3月4日，仲裁庭正式组成。
• 2008年3月14日，申请人质疑被申请人任命的仲裁庭成员之资质，仲裁程序中止。
• 2008年4月26日，仲裁庭驳回申请人对仲裁庭成员资质的异议，仲裁程序恢复。
• 2008年6月20日，申请人请求采取临时措施。
• 2008年6月24日，被申请人提出管辖权异议，并请求仲裁庭将该异议作为初步问题进行审理。同时，被申请人请求采取临时措施。
• 2008年6月26日，仲裁庭进行第一轮开庭。
• 2009年1月3日，申请人就管辖权异议提交备忘录。
• 2009年4月30日，被申请人提交答复（Response）。
• 2009年6月30日，申请人就被申请人的答复提交答辩状（Reply）。
• 2009年8月31日，被申请人提交复答辩状（Rejoinder）。
  
• 2009年9月8日，仲裁庭主持召开庭前会议。
• 2009年10月5日—6日，仲裁庭就管辖权问题进行庭审。
• 2010年7月14日，仲裁庭作出仲裁裁决。

（四）仲裁请求1.申请人的仲裁请求申请人称被申请人的行为违反《荷兰-土耳其BIT》中的以下义务：(a) 根据《荷兰-土耳其BIT》第5条，未经公正补偿不得剥夺投资。(b) 根据《荷兰-土耳其BIT》第4条，应不迟延地向申请人支付由其投资而产生的款项，包括利润、股利、资本收益以及类似款项，以及在买卖或清算中的全部或部分投资。(c) 根据《荷兰-土耳其BIT》第3（1）条，给予申请人公平公正待遇。(d) 对申请人投资的运营、管理、维护、收益、买卖、清算等不得采取不公正、不合理或是歧视性措施。(e) 根据《荷兰-土耳其BIT》第3（2）条，给予申请人充分的保护与安全。(f) 根据《荷兰-土耳其BIT》第2（1）条，通过保护申请人投资以促进经济合作。2.被申请人的反对意见被申请人提出的管辖权异议中主要包括以下三个方面：(a) 申请人缺乏有效的荷兰国籍，而这是其成为《荷兰-土耳其BIT》第1(a)(i)条和《ICSID公约》第25(2)(a)条中“投资者”的必备条件。(b) 申请人没有开展《荷兰-土耳其BIT》第1条和《ICSID公约》第25（1）条意义下的“投资”。(c) 申请人所称的投资违反土耳其国内法，因此不构成《荷兰-土耳其BIT》第2（1）、（2）条项下的“受保护的投资”。（五）仲裁庭结论1. ICSID和仲裁庭对本案没有管辖权。2. 申请人应承担其全部的法律费用和支出、仲裁费用，以及被申请人的法律费用和支出。3. 对于被申请人部分的仲裁费用，申请人应向被申请人支付182,500美元；对于被申请人的法律费用和支出，申请人应向被申请人支付1,496,248.49美元。①该公司于1993年依据土耳其国内法成立，约67%的股份为Uzan家族通过标准电信公司间接持有，后成为土耳其国内第二大移动通信公司。Mr. Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/07/20, Award, July 12 2010, at paras.29.②supra note ①, at paras.31.

主要法律争议

二

本案以仲裁庭不具有管辖权而告终，未进入实体审理阶段，故双方当事人的争议焦点将围绕管辖权问题展开。
（一）申请人是否满足《ICSID公约》第25(2)(a)和《荷兰-土耳其BIT》第1(a)(i)条规定的国籍要求1.被申请人的主张被申请人认为，申请人没有提供充分证据证明其国籍的有效性，因此不符合《ICSID公约》以及《荷兰-土耳其BIT》中的投资人国籍要求。尽管被申请人承认申请人具有约旦和荷兰双重国籍，但是申请人没有证明其荷兰国籍的有效性。被申请人认为，由国际法院在“Nottebohm案”中确立的国籍有效性测试构成国际法渊源，应不受限制地适用于任何法庭。申请人没有证明其具有有效的荷兰国籍，相反，现有证据表明申请人具有有效的约旦国籍，因而无法根据《荷兰-土耳其BIT》条款提起仲裁。2.申请人的主张申请人主张，国籍有效性与ICSID仲裁无关。尽管申请人具有双重国籍，但是该国籍与东道国无关，其在具有《荷兰-土耳其BIT》第1(a)(i)条规定之“一缔约方”国籍的同时不具有东道国国籍，因此符合《ICSID公约》和《荷兰-土耳其BIT》条款的规定，属于适格投资者。并且，申请人亦对其不具有有效的荷兰国籍这一说法提出反驳，称其与荷兰具有实质联系，始终保持真实纽带关系，因此其荷兰国籍是有效的。3.仲裁庭的裁定仲裁庭不认可被申请人的主张。从《ICSID公约》第25(2)(a)条[1]来看，该规定的措辞明确排除了中心对任何具有争端一方当事国国籍的自然人之案件管辖权，这种排除同样适用于同时具有缔约他方国籍的自然人。正如执行报告中所称，“该种不合规性是完全的、彻底的，且无法通过东道国一方作出明确同意而弥补”[2]。Aron Broches强调道，公约的国籍要求包括消极要求和积极要求两个部分，消极要求即不得具有争端一方当事国国籍；积极要求即具有公约缔约国国籍[3]。这种对具有双重国籍、且具有东道国国籍的自然人案件之管辖权排除，是公约起草者在自然人国籍方面对管辖权作出的仅有限制。仲裁庭认为，这一限制无关东道国国籍的有效性，各缔约国已尽可能地避免提及投资者国籍的有效性。并且，公约并未刻意排除双重国籍，只要申请人不具有被申请人国籍即可。从《荷兰-土耳其BIT》第1(a)(i)条[4]来看，文本本身没有为国籍有效性测试预留空间。该条款明确规定了“投资者”的定义，不要求投资者具有有效国籍。并且，《荷兰-土耳其BIT》条款也没有排除双重国籍的情形，尽管申请人具有约旦国籍，其仍可以荷兰国籍提起仲裁。对于被申请人提及的“Nottebohm案”，仲裁庭不予采信，理由如下。第一，尽管“Nottebohm案”对国籍确立了与国家之真实联系要求，但这一要求适用于外交保护。在该案中，关键问题并不是具有双重国籍的自然人能否直接对第三国提起仲裁，而是一国能否为不具有真实联系的个体提供外交保护。无论是《ICSID公约》，还是促进和保护投资的条约，均是建立一种独特机制，为个体对东道国提起仲裁提供直接途径。根据《ICSID公约》第27（1）条规定，缔约国均已放弃对其国民提供外交保护，或是代表其国民在ICSID中心提起仲裁的权利。适用于外交保护的国际习惯法规则，并不适用于东道国与他国国民间的仲裁。第二，《ICSID公约》中所包含的明确排除项是双重国籍中不能具有东道国国籍，无论该国籍是否有效。第三，仲裁庭注意到，从未有ICSID案件援引过被申请人的主张，以证明申请人的地位与ICSID中心管辖权存在明显冲突。相反，以往仲裁庭的裁判往往排除了国籍有效性测试在国际投资仲裁中的适用。基于上述理由，仲裁庭决定国籍有效性测试在本案中不适用。因此，申请人之荷兰国籍的有效性与仲裁庭管辖权问题无关。事实上，申请人的父母、配偶、子女均具有荷兰国籍，申请人本身在荷兰也度过了人生中的重要时光，表明申请人的荷兰国籍是有效的。综上，仲裁庭驳回基于申请人国籍的管辖权异议。（二）是否存在投资1. 被申请人主张被申请人主张，申请人持有的Telsim公司股份不属于《ICSID公约》第25（1）条和《荷兰-土耳其BIT》第1条意义上的受保护的投资。首先，在衡量是否存在投资时，被申请人建议仲裁庭采用“Salini测试”，即符合《ICSID公约》第25（1）条规定的投资应当符合四项标准，第一，投入；第二，特定期限；第三，风险；第四，对东道国经济发展的贡献。据此，申请人支付的3800美元不能被合理地认定为投入；同理，申请人也不符合特定期限要求；并且，通过与Uzan的协议安排，申请人没有承担任何投资风险；最后，申请人的支出不能对东道国经济作出达到最低标准的贡献。故不存在投资事实。进言之，根据“Phoenix诉捷克案”裁决，违反善意原则的行为不应被视作受保护的投资。本案申请人运作、安排的目的在于将土耳其国内争端人为地转化为国际争端，违反善意原则。最后，被申请人认为申请人的运作，除了为了挑起争端和条约选择，并无其他，而这违反了《ICSID公约》和《荷兰-土耳其BIT》中对“投资”的要求。2. 申请人主张申请人不赞同被申请人对《ICSID公约》中“投资”定义的解读，其认为缔约方在相关《荷兰-土耳其BIT》中对“投资”的一致界定应优先于对《ICSID公约》的解释，后者的起草者显然已将“投资”一词留给缔约方在《荷兰-土耳其BIT》中作进一步明确。因此，仲裁庭应当首先考虑投资是否符合《荷兰-土耳其BIT》中的定义，如果已满足相关定义，《ICSID公约》并未对“投资”提出额外要求。申请人称，其投资既符合《荷兰-土耳其BIT》第1条的定义，也满足足“Salini测试”所要求的各项标准。3. 仲裁庭主张（1）《ICSID公约》第25（1）条中“投资”的定义仲裁庭认为，虽然申请人持有的Telsim公司股份符合《荷兰-土耳其BIT》第1条规定，但问题在于是否属于《ICSID公约》第25（1）条中的“投资”，也即《ICSID公约》对投资是否径自提供了相关标准，且无法为特定的《荷兰-土耳其BIT》所改变，如果是，则在判断投资存在与否时应当考虑哪些标准。仲裁庭指出，其不受此前仲裁庭决定的约束，但应予以适当关注。尽管已有较多的ICSID仲裁庭就“投资”定义作出阐释，但其路径并不一致，无法提供一般性指导。从方法论视角看，目前主要存在两种解释方法。第一，缔约国定义“投资”的自由应受到《ICSID公约》框架下“投资”之客观定义的限制。按照该方法，投资可通过一系列的特征予以识别，但在识别特征时须保持灵活性。第二，投资之客观定义中必须包含用以识别“投资”的特定因素，只有满足这些构成性因素的行为方可构成投资。然而，目前并没有统一、准确的构成性要素，多数仲裁庭采“三要件”说，即投入、特定期限、风险要素，如“LESI-Dipenta诉阿尔及利亚案”[5]等；个别仲裁庭采取“四要件”说，如“Salini测试”即在前述标准上多出了对东道国经济的贡献这一标准；亦有仲裁庭考虑“五要件”甚至更多因素。在本案中，仲裁庭认为应以“三要件”来定义投资。该方法客观反映了投资的定义，与“投资”一词的本意相符，且不违背《ICSID公约》的文本或目的。对东道国经济的贡献并不构成投资要件之一。以往将其视同要件之一的仲裁庭主要依据的是《ICSID公约》的序言，即“对经济发展之国际合作的需要”。但是，促进和保护投资是希望投资能够对东道国经济作出贡献，该贡献属于期望结果，而非独立要求。同样，善意原则也不应包含在投资定义之中，一项投资可能是合法的，也可能是非法的，或是善意的，或是非善意的，但这不影响其构成一项投资。尽管条约应当被善意地解释和适用，但这并不表明善意原则是《ICSID公约》对投资的要求。（2）《荷兰-土耳其BIT》中的合法性要求《荷兰-土耳其BIT》第2（2）条对投资的合法性作出要求，即不符合东道国国内法的投资不应受保护。这意味着，如果不满足合法性要求，则《荷兰-土耳其BIT》无法适用于特定行为，因而缔约方也不能被视作根据《荷兰-土耳其BIT》第8（3）条之规定同意仲裁，也即ICSID中心不具有管辖权。双方当事人对合法性要求的范围存在争议。被申请人坚称对任何法律的违反将使投资存在瑕疵，进而不能受到《荷兰-土耳其BIT》和《ICSID公约》的保护；申请人则认为对法律法规的违反，只有达到特定程度时才会触发该条款。仲裁庭不赞同被申请人的观点。合法性条款的本意应只关涉东道国国内法中与投资许可相关的规范，如果违反的是与投资无关的规范，那么拒绝实质性保护将不符合投资保护条约的宗旨和目的。本案中，被申请人主张申请人的业务违反了土耳其国内法律法规中与鼓励外商投资有关的法规、电信行业规范以及土耳其竞争法。仲裁庭认为，对第一类规范的违反可能涵盖在合法性条款项下，但是对后两类规范的违反并不包含在该条款中。综合所述，仲裁庭认为，《ICSID公约》第25（1）条对“投资”提出了客观要求，即应满足投入、特定期限、风险要素三个构成性要件；并且，申请人之投资应符合《荷兰-土耳其BIT》第2（2）条合法性条款的要求。（3）是否存在《ICSID公约》和《荷兰-土耳其BIT》条款意义上的投资，如是，则根据《荷兰-土耳其BIT》第2（2）条规定是否符合东道国国内法要求基于现有证据，仲裁庭认为本案中不存在投资事实，这一结论主要根据申请人在庭审期间的陈述得出。申请人在其书面意见和口头陈述中均承认，在与Masoud公司签订协议股权转让协议之前，其与Uzan就股权范围达成一致，申请人享有法律权利但Uzan是该股份的受益权人。并且，申请人将按照Uzan的指示行使股东权，Uzan有权决定在何时、向何方出售该股权。仲裁庭认为，该约定表明申请人、Uzan以及Masoud公司三方间的合同目的并不是为了将Telsim公司的权利转让给申请人，实际上也没有进行该种转让。因此，申请人对Telsim公司股权不享有法律权利，不存在投资事实。第一，申请人自认，由于Uzan本人及其家族在国内涉诉可能使得投资者心存顾虑，所以其与Uzan、Masoud公司之间的协议是为了借用Telsim公司股权的名号遮人耳目，而根据后续协商的情况适时透露Uzan的身份。实际上，申请人无权选择或联系购买者，其股权持有者的名号仅是吸引投资者的“饵”（bait）。第二，在该交易结构中，股东身份的缺失恰当地解释了申请人为何能以如此低的价格从Masoud公司处购买并取得股权。如果申请人在该交易中取得真实权利，其投入本将远远超过3800美元。事实上，无论是Uzan还是Masoud公司都没指望申请人作出真正的投入。第三，该交易不仅从未试图将股权转让给申请人，而且申请人也从未实际享有该股权。尽管Masoud公司已将32份临时股权证明背书转让给申请人，但该证明从未离开过Ghosheh的办公室。作为Uzan的顾问，Ghosheh应就该股份的转让事先同意和配合。第四，对申请人提出的“新股东记录之所有要求均已满足”的说法，仲裁庭不予采信。该说法主要基于Telsim公司与申请人之间的往来信件，但在审理阶段申请人称其从未收到过相关信件的原件。并且，申请人从未直接与Telsim公司沟通，所有信件均是通过Uzan的顾问Ghosheh转达，这令仲裁庭费解。更重要的是，信件中的说法与Telsim公司对监管机构作出的陈述存在明显冲突。在对监管机构质询进行答复时，Telsim公司称其没有任何尝试转让公司股权的做法。如果彼时股权转让行为被监管机构察觉，可合理推知监管机构将对此作进一步质询，然而监管机构并未提出疑问。综上所述，申请人与Uzan、Masoud公司间的交易安排并不是为了转让股权，因此仲裁庭认定申请人行为不符合“投资”的构成要件，不存在投资事实。基于此，ICSID中心和本仲裁庭对该案没有管辖权。

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①该条规定，“缔约他方国籍”，指在双方同意将争端提交调解或仲裁之日，或在按照第28条第3段或第26条第3段规定受理登记之日，具有除东道国以外的缔约方国籍的任何自然人，但不包括在前述任一时点上具有东道国国籍的任何自然人。

②Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, at paras.29.

③A. Broches, Selected Essays: World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law, Martinus Nijhoff Publishers (1995), at paras.202., Exhibit C-66.

④该条规定，“投资者”，指适用一缔约方国内法而具有该国国籍的自然人。

⑤LESI-Dipenta v. Algeria (ICSID Case No. ARB/03/08), Award, January 10, 2005, para II.13(iv). See also Bayindir v. Pakistan (ICSID Case No. ARB/03/29), Decision on Jurisdiction, November 14, 2005, paras 131-137; and Victor Pey Casado et Foundation Presidente Allende v. Chile (ICSID Case No. ARB/98/2), Award, May 8, 2008, para 233.

简要评析

三

本案以仲裁庭不具有管辖权而告终，未进入实体审理阶段，申请人与被申请人双方均围绕管辖权展开论证和攻辩。总体来看，本案仲裁庭审理的核心问题较为突出，即是否具有管辖权，该问题可展开并涵盖诸多争议点，如国籍有效性、投资事实、合法性要求等。仲裁庭以争议点为基础，明确内涵、确立标准，并将其适用到具体问题中，从而解决问题、得出结论，属于标准化、范式化的裁判思路。
裁决中可能存在争议的是仲裁庭对“投资”的解释方法。具体到本案中，即是名义股东之行为是否属于《ICSID公约》以及《荷兰-土耳其BIT》中的“投资”，同时该问题与下述问题有着密切联系，即名义股东是否属于《ICSID公约》以及《荷兰-土耳其BIT》中的“投资者”。本案中，仲裁庭采用“三要件”说对《ICSID公约》第25条“投资”作进一步限定，刺穿名义股东的外观表征，从而否定了名义股东行为构成投资。值得注意的是，《ICSID公约》第25条并未对“投资”本身作出界定，多数仲裁庭在这一问题上采取客观标准，即“投资”应符合其经济实质，因而存在客观评价标准；但亦有少数仲裁庭认为公约之规定意在将其留待各国在《荷兰-土耳其BIT》中自行商定，故“投资”的解释和判断应指向具体的《荷兰-土耳其BIT》，如“Pantechniki诉阿尔巴尼亚案”等。 实际上，上述两种立场各有优劣取舍，值得研究、斟酌。客观标准立场，一方面有助于将ICSID中心管辖范围限缩在与“投资”之经济实质相符合的事宜范围内，避免申请人借助《荷兰-土耳其BIT》扩展“投资”范围，从而导致ICSID中心演化为无门槛的“滥诉场”；但另一方面仅根据《ICSID公约》条款本身难以解释出相关标准，仲裁庭的解释在一定程度上扩大了其权力范围，增加了仲裁过程中的主观色彩和不可预见性。并且，由此导致更深入的难题在于，无法在合理适用和恣意解释之间划清界限。而转接适用《荷兰-土耳其BIT》的立场则与前述效果相反，其在有效限制仲裁庭权力的同时，可能会面临“非投资”事宜的审理，从而与《ICSID公约》的目的和宗旨相违背。至于二者孰优孰劣，有待实践之检验。

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