投资仲裁案例课题成果选登（一百四十九）| H&H企业投资公司诉阿拉伯埃及共和国仲裁案
编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资得到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第一大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国贸促会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。中国贸促会法律事务部耿鹏鹏，010-88075847。本案编者：卞夕瑶，浙江大学外国语言文化与国际交流学院2019级硕士研究生，电子信箱：21905069@zju.edu.cn。（武汉大学国际法所硕士生彭芃协助审校）
书面评析报告全文
案件事实
一
埃及政府（以下简称“埃及”或“被申请人”）为促进旅游业发展，鼓励度假村引进外资，于1987年与拥有美国和埃及双重国籍公民Alashmawy先生进行合作商谈。1988年2月，Alashmawy先生在美国加州注册成立了H&H企业投资公司（以下简称“H&H公司”或“申请人”）。随后，在1989年2月，H&H公司在埃及注册子公司，并于1989年4月10日向埃及政府所拥有的埃及大酒店（Grand Hotels of Egypt，以下简称“GHE”）提议购买El Sokhna酒店及其周边土地，该提议以一页纸的形式提交给GHE的时任主席并被接受。1989年4月27日，H&H公司与GHE就苏伊士湾一处度假村签订了《管理和运营合同》（Management and Operation Contract，以下简称“MOC”），并于11月20日增补了一份附录。1990年1月1日，申请人与另外两位合伙人成立埃及合伙企业HA&H旅游和度假村公司（以下简称“HA&H公司”），专门负责旅游和度假村的开发运营。
（二）被诉行为
2006年6月17日，斯洛伐克举行议会选举，社会民主党（SMER）获胜。新的斯洛伐克政府采取措施对2004年改革进行调整，具体包括：（1）设置营运开支上限；（2）禁止居间商业行为；（3）对医疗监管机构及管理委员会重新定位；（4）要求医疗保险公司须与指定的国立医院合作；（5）禁止向股东分配利润；（6）改变分配制度；（7）审查医疗保险公司的财政预算；（8）对偿付能力提出新要求，以及（9）禁止转移保险组合。申请人主张，斯洛伐克在2006年7月政府更迭之后所采取的各种立法措施，系统地阻却了2004年斯洛伐克医疗保险市场自由化的趋势（保险市场自由化是吸引Eureko投资的最主要原因）。申请人指出，这些行动破坏了Eureko的投资价值，相关措施构成非法间接征用其投资，违反了《荷兰-斯洛伐克双边投资协定》（以下简称为“《荷-斯BIT》”）第5条。申请人还认为，被申请人的行为违反了《荷-斯BIT》关于（1）公正公平待遇，包括不歧视原则所规定的保护标准；（2）充分保护与安全条款；（3）利润及股息的自由转移。申请人请求被申请人对违反《荷-斯BIT》给申请人造成的损失给予不少于1亿美元的赔偿，包括费用和利息，同时请求宣布斯洛伐克违反《荷-斯BIT》。
（三）程序时间轴
2009年7月17日，本案仲裁申请人根据《美国-埃及BIT》《ICSID公约》向ICSID提出仲裁申请，要求埃及政府予以赔偿。
2010年2月2日，仲裁庭正式组成。
2010年10月15日，申请人提交了诉状。
2010年6月17日，仲裁庭就申请人的文件出示请求下发第1号程序令；2011年1月25日，仲裁庭就被申请人的文件出示请求下发第2号程序令。
2011年6月6日，被申请人提交了管辖权异议诉状以及分步仲裁请求。
2011年9月9日，申请人和被申请人分别就管辖权异议和分步请求作回应。
2011年11月15日，仲裁庭和当事双方就是否将管辖权作为初步事项在华盛顿举行听证会。继双方在听证会上达成一致意见后，仲裁庭于2011年11月22日发布了第3号程序令，确认当事双方同意执行分步仲裁程序，先进行初步管辖权审议，仲裁庭作出决定后再进入事实审议。仲裁庭还对其他审查程序做出安排。
根据第3号程序令，被申请人于2012年1月19日提交了关于管辖权的答复。申请人于2012年3月15日提交了关于管辖权的答辩书。
2012年3月23日至25日，仲裁庭与当事双方就初步管辖权问题举行了听证会。
2012年6月5日，仲裁庭就被申请人的管辖权异议做出裁决。
2013年1月15日，当事双方已共同商定并向仲裁庭提出了修订的程序日程表。
2013年5月16日，被申请人就案情提交了辩诉状，并就剩余的管辖权问题作出了答复。申请人和被申请人分别于2013年8月1日和10月11日上交答辩书。
2013年11月5日至8日，就其他管辖权问题在华盛顿召开听证会。
2013年12月9日，双方提交有关费用呈文。
2014年3月12日，仲裁庭宣布仲裁程序结束。
2014年5月6日，仲裁庭发布案件裁决摘录。
（2）驳回被申请人基于属时管辖权的异议；（3）驳回被申请人基于属人管辖权的异议；（4）支持被申请人基于岔路口条款的管辖权异议；（5）驳回申请人基于公平时效（equitable prescription）的管辖权异议；综上所述，仲裁庭对本案件无管辖权。因为H＆H公司先前向埃及商务部下设的仲裁庭和埃及法院提交了具有“相同基础”的索偿要求，从而触发了岔路口条款。关于费用，仲裁庭指出，各当事方承担各自的费用，并将被申请人在仲裁程序中所占的费用份额限制为22.5万美元，同时申请人承担其余所有费用。
主要法律争议
二
1.申请人的主张针对属事管辖权，申请人认为，根据埃及法律，购买选择权是具有约束力的。根据埃及法律，购买选择权的生效必须满足三个条件：（1）确定要出售的资产；（2）确定价格；（3）确定当事方可以行使选择权的时间段。双方于1989年1月交换信件，就申请人有购买度假村的权利以及可以行使该购买条件达成共识。购买选择权满足的要素有：（1）标的为Ain Sokhna度假村；（2）1800万埃及镑（或1989年4月为740万美元）；（3）可以行使购买选择权的期限，即在商业运营开始的五年内。从1989年1月23日起，申请人可以选择购买该度假村，该购买选择权有效并受埃及法律约束。针对被申请人关于申请人撤销购买选择权的推断，申请人认为其在1991年春季写给GHE的信中建议的各种付款方式只涉及付款时间和付款方式，而不涉及金额；但在秋季的回信中进一步坚持了购买选择权，因此并不是决定撤销其购买度假村选择权的行为。申请人同时认为其满足了行使购买选择权的先决条件：申请人是在1989年组建了H＆H埃及子公司以明确收购度假村，被申请人所要做的只是获得H＆H埃及子公司必要比例的股份。这项交易未发生不是因为没有满足行使购买权的条件，而是因为被申请人违反了条约规定的义务。除此之外，就投资定义而言，其他仲裁庭（如Salini诉摩洛哥案）的裁决无法要求本仲裁庭对《ICSID公约》第25条第1款采用相同的解释。MOC和购买选择权一起构成了对该度假村的投资。
针对属时管辖权，申请人认为被申请人对条约的有关表述存在误解。在《美国-埃及BIT》第2条第2款第b项中 “根据任何一方的现行立法接受的投资，并不表明条约保护外的投资就是违反任意一方法律的投资”。与解释任何其他条约一样，第2条第2款第b项必须“根据在其上下文中并根据其所赋予条约条款的一般含义，对其目的真诚地予以解释。”仅在“确定当事人有此意图”的情况下，才可以对术语赋予“特殊含义”。如根据协定的目的和宗旨以及上下文来解释第2条第2款第b项，措辞是清晰直接的，即确保相互鼓励和保护广泛的有形和无形投资，以促进双方的某些国际政策目标为特定目的。此外，申请人还认为被申请人误解了第43号法令的适用范围，外国投资不一定要按照埃及第43号法令注册才能被视为合法，在埃及的很多外资也发生在该法令之外。第43号法令的目的仅是为外国投资提供投资法制度的保护，而H&H公司没有从投资法的特殊保护中受益，因此申请人未根据第43号法令进行投资这一事实并不意味该投资是非法的。此外，没有证据表明被告曾根据第43号法律要求申请人进行注册，MOC也被埃及法律所接受。至于属人管辖权，申请人指出，《ICSID公约》所载的关于属人管辖权的标准没有要求违约时对控制权进行审查。确定申请人是否符合属人管辖权标准的时间是其提请仲裁的时间。申请人认为其一直全资拥有其在埃及的投资，这足以证明它控制自己的投资且符合双边投资条约管辖权的要求。2.被申请人的主张仲裁被申请人主张仲裁庭不具有属事管辖权、属时管辖权以及属人管辖权。针对属事管辖权，首先，被申请人提出在埃及的国内法中并不存在购买选择权，且双方在1989年缔结的MOC后也撤销了这一权利，即在1990年双方商谈过程中从未提及购买选择权，显然等于取消了购买选择权。况且，申请人也没有达到行使购买选择权的先决条件，即其尚未成立以GHE和H&H公司为股东的本地公司，并在该股份公司成立五年内行使权利。其次，被申请人认为，申请人不能仅依靠《美国-埃及BIT》且排除《ICSID公约》的适用来确定投资是否存在，仲裁庭必须进行双重检验。根据《ICSID公约》第25条第1款对投资是否存在进行客观检验，要求所涉活动必须满足的要求包括：具有一定期限、获利和回报的规律性、承担风险、重大承诺、对东道国的发展具有重要意义等。但是，申请人所述的购买选择权无法满足上述条件，且一旦行使，只具有购买合同的性质而非投资。就属时管辖权而言，被申请人认为，因为其不同意通过仲裁解决与双边投资条约时间范围以外的投资有关的争端，仲裁庭因此不具有属时管辖权。根据当时的现行投资法规第43号法令，被申请人不接受申请人在1989年进行的投资。被申请人称，《美国-埃及BIT》于1992年生效，而申请人所谓的投资是发生在《美国-埃及BIT》生效之前进行的。被申请人进一步提出，《美国-埃及BIT》适用于该协定生效后进行的投资，以及根据任一缔约国的法律接受的既有投资。被申请人指出，在《美国-埃及BIT》的第2条第2款第b项中解释了“根据各自的立法接受”的含义，要从双边投资协定的保护中受益，必须已经按照埃及法律接受了现有投资。此外，第43号法令要求：（1）将合格的外国资本投资到合格的项目中，并在管理局进行注册；（:2）根据第43号法令及其执行细则的程序要求接受该项目。据被申请人称，申请人不符合上述任何条件。至于属人管辖权，被申请人认为，《美国-埃及BIT》的第1条规定，申请人必须“拥有或控制”构成受保护投资的资产，而本案中这些条件均未得到满足，因此，法庭在本仲裁中对申请人的要求都没有管辖权。在1990年至2008年的18年间，H&H公司因未缴税款而处于停业状态，这样的公司不能行使信誉良好的公司应该享有的权利。而所谓的违规行为是在1993年至2001年期间发生，申请人无法对所谓的投资行使控制权，因此无法直接或间接行使MOC所赋予的权利和购买选择权。更何况申请人并未“拥有”其所谓的投资。但是，被申请人认为，与其他形式的有形资产不同，合同权利不能独立于权利人的竞标能力和合同履行能力，而这18年间，申请人并不具备上述能力。3.仲裁庭的裁定其一，仲裁庭对属事管辖权的分析：仲裁庭认为确定是否存在投资是实质问题，而非形式问题。对于“投资”的认定不能只着眼于合同的某一个方面，而应该审视整个合同，因为实际上来说，一项投资可能由若干份合同和不同类型的资产组成，这些共同构成了该项投资的风险项目。在本案中，MOC和“购买选择权”共同构成了风险项目，对于购买选择权的认定不能孤立于MOC。因此，仲裁庭得出结论具有属事管辖权。因为申请人进行了投资，而被申请人没有抗辩。仲裁庭决定将购买选择权的有效性问题纳入实体问题。其二，仲裁庭对属时管辖权的分析：第43号法令或相关的1977年第375号法令没有任何内容表明它在当时设定了接受外国投资的专属程序。此外，当事各方提供的证据证明被申请人以符合《美国-埃及BIT》的第2条第2款第b项的方式接受了申请人的投资。即使假设《美国-埃及BIT》明确提及第43号法令，且其包含接受外国投资的排他性程序，当事双方提供的证据也表明被告接受该项投资并放弃了第43号法令规定的接受程序。根据上述情况，仲裁庭认为其具有属时管辖权。其三，仲裁庭对属人管辖权的分析：仲裁庭注意到申请人在提交本仲裁之前，于2008年4月支付其应付款，因此具有追溯效力。法庭还认为，加利福尼亚州的有关法律也不在域外适用，因此不会影响在这种情况下在埃及发生的交易的有效性和合同的履行。此外，申请人是在加利福尼亚州注册成立的法人实体，因此符合《ICSID公约》第25条第2 款第b项和《美国-埃及BIT》第1条第1款第b项规定的关于属人关系的客观标准。综上，仲裁庭对本案具有属人管辖权。（二）岔路口条款被申请人认为，由于申请人先前已经将本争端提交埃及当地法院和开罗仲裁庭，且基本依据是相同的，即所谓的GHE干涉、MOC规定的申请人的权利以及被申请人否认选择购买权的存在，触发了《美国-埃及BIT》的第7条第3款第a项第2项的岔路口条款，因此不能再次将同一争议诉诸国际仲裁。此外，就申请人提及的身份审查，被申请人认为严苛的身份认定不应该作为触发岔路口条款的必要条件，否则这些条款就失去了实际意义。而申请人认为，本地程序仅与申请人试图执行MOC和购买选择权有关，并未涉及任何可能违反《美国-埃及BIT》的讨论或决定，因此当前争端并未提交埃及的法庭。并且，即使当地程序和本案仲裁涉及相同当事方，诉讼的理由也不相同，因为本仲裁涉及条约请求而非合同请求。不同于合同请求，即使已将与同一事实有关的合同请求提交国内争议解决，法庭仍对条约请求具有管辖权。除此之外，当前仲裁的事实依据和本仲裁所寻求的救济与埃及国内诉讼中的事实依据不同。仲裁庭认为，与岔路口条款有关的指控与案情是密切相关的，就此案作出裁决需要对申诉和争议的实质进行更彻底的分析。因此，法庭决定对实质性异议进行审查。
简要评析
三
仲裁庭驳回了被申请人基于属事、属时以及属人管辖权上的异议，但是最终得出对该争议无管辖权是基于“岔路口条款”的适用解释，可见岔路口条款是该案件仲裁庭裁决的关键点。岔路口条款是国际投资协定中一种常见的关于选择争端解决方式的条款，其要求投资者在东道国国内救济和国际投资仲裁中二者择其一，而且往往一裁终局，以确保投资争端解决的终局性和有效性，同时也有助于防止救济资源的浪费。
当东道国以存在岔路口条款为由提出管辖权异议时，仲裁庭通常会将“条约请求”与“合同请求”进行区分，然而，作出这种区分的标准仍存在一定争议，其焦点在于对“同一争议”的判断。在本案中，仲裁庭基于申请人已经向埃及国内法院提出过具有相同请求权基础的请求，认为对此案不享有管辖权，避免了通过条约请求和合同请求对仲裁请求进行区分，沿用Pantechniki诉阿尔巴尼亚一案中的思路【1】。由是观之，在投资者已向国内法院提起相应诉讼请求的情况下，对诉讼请求性质的分析要求仲裁庭在认定岔路口条款的可适用性时应更注重案件的实体部分。在基于相同事实引发不同请求的情况下，岔路口条款适用的标准相对而言则比较混乱。【1】Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/07/21, Award, 30 July 2009, para. 67.更多资讯
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