日前《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）的公布，标示着这部最初于1993年制定的法律，经过2017年、2019年两次修订后，即将面临新一轮修订。数字经济日新月异、商业实践百舸争流，面对不断涌现的新型不正当竞争行为，现行《反不正当竞争法》已显力不从心；5年间3次修法并不常见，也反映出许多新问题尚存在争议。
从回应核心关切的角度，在简要介绍本次《征求意见稿》修订的亮点后，本篇将结合商业实践与监管经验，重点聚焦《征求意见稿》中的以下两项问题：- 针对新增的不正当竞争行为类型，执法机关将如何处罚？
本次《征求意见稿》主要有以下亮点，值得关注：
- 再次提出“相对优势地位”的概念：《反不正当竞争法》2016年修订送审稿中曾提出“相对优势地位”的概念。《征求意见稿》第四十七条再次对“相对优势地位”的概念作出释明，指出应当从技术、资本、用户数量、行业影响力，以及其他经营者对该经营者在交易上的依
- 赖等方面认定“相对优势地位”。在此基础上，《征求意见稿》第十三条列举了具有相对优势
- 地位的经营者无正当理由不得实施的行为，包括实施排他性行为、限定交易、搭售等，许多内容与目前《反垄断法》明确禁止的行为重合，有些在反垄断语境下也多有讨论，但未被明确禁止。
- 扩展完善数字经济等领域不正当竞争行为类型：除在传统的商业混淆等行为中引入混淆自媒体名称、应用软件名称或者图标、搜索关键词等外，还增设违反公平交易要求不正当竞争行为、恶意交易行为的相关条款，且对此前的网络不正当竞争行为做了细化规定。
- 提升不正当竞争行为法律责任：民事责任方面，对不正当竞争行为，增设情节严重的最高五倍惩罚性赔偿。行政责任方面，对现行的侵犯商业秘密、商业诋毁，和本次增设的违反公平交易要求不正当竞争行为、恶意交易行为、网络不正当竞争行为，以及严重破坏竞争秩序、确需查处的不正当竞争行为，将情节严重的罚则一律提升至一百万元以上、五百万元以下；对新增的违反公平交易要求不正当竞争行为、网络不正当竞争行为，均参考《反垄断法》的相关罚则设计，设置了最高上一年度百分之五销售额的重责。
- 引入判断不正当竞争的综合考虑因素：《征求意见稿》参考《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《平台经济反垄断指南》等，引入相关方利益、行业惯例、FRAND原则、技术创新等作为综合判断因素。
- 强化市场监管总局的核心监管地位：在明确市场监管总局的执法责任的同时，进一步指派其负责认定法定类型以外、确需查处的不正当竞争行为。[1]
- 已和解或裁决且损害效果没有外溢的行为免于调查或处罚：《征求意见稿》第四十一条第（二）款新增规定，经营者存在涉嫌违反本法规定的情形，相关经营者之间已经就民事责任的承担达成和解，或者人民法院已经就民事责任做出裁决，且经营者的行为对公平竞争秩序和社会公共利益没有造成损害的，可以不进行调查、终止调查或免除处罚。
以下，我们将通过对新增的重点不正当竞争行为的爬梳和对相应罚则的整理，明晰适用边界、再探风险要点，力图为合规实践提供有力建议。02
本次征求意见稿中，新增哪些典型的不正当竞争行为类型？本次《征求意见稿》大幅扩展了不正当竞争行为的类型，将部分此前处于灰色地带或缺乏明确处罚依据的行为，均纳入反不正当竞争的规制框架之中。从商业实践与合规关切的角度出发，在本部分，我们将针对本次新增或细化的以下六类重点行为进行梳理。
需要注意的是，本次新增或细化的六类行为中，除拦截、屏蔽其他经营者网络产品或服务的垄断风险较低外，其他五类行为均存在垄断风险；但《反垄断法》下，相应行为的认定门槛较高、监管关切相对更侧重大企业对整体市场竞争秩序的损害。《征求意见稿》中，相应行为适用门槛较低，但罚则上向《反垄断法》看齐，合规风险不容忽视。1. 以限流、屏蔽方式等干扰正常交易具有相对优势地位的经营者，如果通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易，将构成不正当竞争行为。实践中，平台公司可能会通过开发并使用巡检系统，获取同时在本平台和其他平台开展经营的商家信息后，通过限流、屏蔽、下架商品等方式，强迫平台商家接受“二选一”等要求。此项行为已经进入监管视野，[2]并且，此前公布的《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》（“《网络不正当竞争规定》”）也对此行为予以规制。合规建议：采用限流、屏蔽等严重限制本平台商家与用户正常交易的方式，强迫商家接受“二选一”等要求，不光是《征求意见稿》的关注，也在《电子商务法》中有原则性规范。从《反不正当竞争法》角度，经营者在评估合规风险时，可以侧重关注自身相对于交易相对方是否在规模、渠道、数据控制等方面具有显著优势、以及交易相对方是否为了与本方持续合作已做出大量难以转移到其他用途上的投资。2. 拦截、屏蔽其他经营者网络产品或服务经营者利用技术手段，在无正当理由的情况下，拦截、屏蔽其他经营者合法提供的网络产品或服务的内容、界面，将构成不正当竞争行为。例如，部分浏览器或插件可以过滤视频网站等的贴片广告。现行法律规定下，对于此类拦截、屏蔽行为的规制，主要是基于《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项的兜底条款。考虑到《互联网广告暂行办法》仅从行政规章的层面确定了广告拦截、屏蔽行为的违法性，但未明确责任条款，《网络不正当竞争规定》在不正当竞争领域直接引入了对拦截、屏蔽网络产品或服务行为的规制。《征求意见稿》本项增补，可以避免对此类典型行为仍然适用兜底条款进行规制的过大自由裁量权。需要提示的是，除拦截、屏蔽行为外，采用技术手段，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的内容、页面进行限制，能否落入本条规制范围，尚不明确。《网络不正当竞争规定》除拦截、屏蔽外，还列举了修改、关闭、卸载三类情形；从行为影响程度的角度出发，我们理解，以上三类行为尽管在《征求意见稿》中未明确列举，但可能为“拦截、屏蔽等”所包含。就该项的具体适用，还需要未来监管与司法实践的进一步澄清。合规建议：经营者在考虑拦截、屏蔽或限制其他经营者的网络产品与服务时，应当对相关网络产品和服务进行评估，如其确系合法提供，可进一步参考《网络不正当竞争规定》，从促进创新、提高效率、保护消费者权益（如用户正常使用互联网服务的权利、知情选择权、隐私权等）等角度进行分析；在不能确认存在拦截、屏蔽的正当理由的情况下，避免采取此类限制措施。3. 排斥、妨碍其他经营者的接入或交易经营者利用技术手段，违反行业惯例或技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者产品或者服务的接入和交易等，导致市场公平竞争秩序受到扰乱的，将构成不正当竞争行为。在互联网平台的商业实践中，各公司普遍会围绕自身产品建设闭环生态，以保证流量与用户的黏度与稳定性，而拒绝与其他经营者（尤其是具有竞争关系的经营者）开放端口、兼容系统或达成合理交易等。此前，市场监管总局已经以行政指导书的形式，要求公司依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度，不得在无正当理由的情况下拒绝交易、阻碍跨平台互联互通和互操作。[3]尽管本项新规与《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》相一致，但由于本条未设置经营者规模或用户门槛等适用要求，监管部门与公司未来应当考虑结合行业惯例和技术规范，审慎评估决策。合规建议：在评估其他经营者的接入与交易时，考虑到目前现行规范暂未细化合规开放共享生态的具体要求，经营者可主动对行业惯例和技术规范进行梳理，避免显著偏离行业实践与相关技术规范；此外，需要注意的是，如果开放其他经营者接入或交易，涉及SDK收集用户信息或其他数据对外提供行为的，还需要遵守个人信息保护的相关规则，进行披露并完善相关数据安全保障措施。4. 数据不正当竞争行为结合目前的司法实践，对不正当竞争行为的判断是大量涉及数据的司法裁判的重点和难点。例如，在（2016）京73民终588号案[4]和（2018）浙01民终7312号案[5]中，法院经审理均认为侵权方获取并使用被侵权方相关信息的行为手段侵犯了被侵权方的竞争利益，可能危害用户的信息安全，或违反诚信道德原则，扰乱市场秩序，因而构成不正当竞争。在上述案件中，法院在认定不正当竞争行为上，是以《反不正当竞争法》第二条为基础，结合涉案数据的性质（是否具有财产性）、案件的损害后果、因果关系等多方因素进行个案判断，而非以明确且统一的标准认定行为的不正当性。《征求意见稿》第十八条进一步明确了利用数据获取不正当竞争优势的范围，并列举了典型方式。从其规制的范围看，第十八条虽然并未超出《反不正当竞争法》第二条，但将第二条的基本思路扩展到数据领域，总体上明确了数据领域反不正当竞争行为的类型，从而使企业获得了更为明确的合规路径。合规建议：经营者在开展数据业务的过程中，应当避免侵犯第三方竞争性利益。例如，在使用爬虫等技术手段时，企业应当关注被爬网站Robots协议或版权声明所载内容，避免因绕过Robots协议爬取数据而侵犯第三方数据权益。同时，企业还应防止对数据的不当利用。例如，在“公共数据不正当竞争第一案”[6]中，法院提及使用公共数据需遵守基本的注意义务，防止不当使用给数据原始主体带来利益损害。尤其是对于发布重大负面敏感信息，可以采取数据过滤、交叉验证等方式，确保数据质量，防止误导公众。5. 大数据杀熟行为经营者根据用户的偏好、交易习惯等特征，利用算法在交易条件上实施不合理的差别待遇，以及其他不合理限制的，将构成不正当竞争行为。参考《网络不正当竞争规定》第二十一条的内容，如果经营者利用算法收集、分析用户的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方在交易价格、交易机会等交易条件上实行不合理的差别待遇，属于此次《征求意见稿》所禁止的大数据杀熟行为。基于2021年11月出台的《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引（试行）》与我们的相关经验，经营者实施差别待遇的合理理由可能包括：（1）基于消费者实际需求，且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（2）基于针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；（3）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；（4）基于保障弱势群体利益和安全而做出的限制或差异性对待等。合规建议：经营者应优化自身算法决策规则，避免将用户的交易历史、浏览次数、支付意愿、个体偏好、支付能力、依赖程度、交易时使用的终端设备品牌等作为与平台用户进行交易的条件参数。6. 自我优待行为《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》在现有滥用行为的基础上，针对平台经营者新增“自我优待”这一特殊行为类型，[7]系在我国反垄断法法律框架下首次对自我优待进行明文规制。自我优待行为在实践中通常表现为，平台经营者（尤其是具有相对优势地位的平台经营者），利用数据、流量等优势以及平台规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示方式等，更加优待自身业务。除上述典型情形外，市场监管总局还在其官网罗列了自我优待行为的其他形式，包括：（1）利用控制非公开数据的优势进行自我优待，如通过收集和分析自身掌控的数据在经营过程中进行选品决策，从而形成竞争优势或通过其平台算法将流量引导到己方提供的商品上；（2）利用直接控制消费者“选择”的优势进行自我优待，如搭售自家商品。[8]我们注意到，本次《征求意见稿》中并未专门提及这一在平台竞争领域的热点问题，但是《征求意见稿》第十三条第（六）款提及的“搜索降权”，以及第十七条提及的“利用平台规则妨碍其他经营者提供交易”等行为在实践中均是常见的自我优待的实现方式。基于此，即使没有市场支配地位，甚至不存在相对优势地位，平台经营者通过此类手段实施自我优待行为仍可能受到《反不正当竞争法》规制。合规建议：平台企业在拟实施上述行为前，应当谨慎评估企业所处的市场环境以及企业与交易相对人之间的市场力量，充分论证合理性与正当性，并预测推演行为可能对平台内其他经营者、消费者以及市场整体竞争秩序带来的影响。这一点对于中小平台同样适用。03
针对新增的不正当竞争行为，执法机关将如何处罚？1. 以限流、屏蔽方式等干扰正常交易，如何处罚？根据《征求意见稿》第五条的规定，由县级以上市场监督管理部门负责对不正当竞争行为进行查处。针对以限流、屏蔽方式等干扰正常交易的不正当竞争行为，执法机关将责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款；情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，由省级以上人民政府监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令停业、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。同时，经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对不正当竞争行为负有个人责任的，处十万元以上一百万元以下的罚款。此前，根据《网络不正当竞争规定》，针对此类行为，执法机关将“处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”此次《征求意见稿》大幅提升了罚款额度，并与此前《反垄断法》的修法思路相衔接，将该类不正当竞争行为的罚款额度与经营者上一年度销售额挂钩，表明了执法机关日渐趋严的监管态度。而增加的个人责任，也为企业建设、完善合规体系提供了内在动力。2. 拦截、屏蔽其他经营者网络产品或服务，如何处罚？针对拦截、屏蔽其他经营者网络产品或服务的不正当竞争行为，执法机关将责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款；情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，由省级以上人民政府监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令停业、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。同时，经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对不正当竞争行为负有个人责任的，处十万元以上一百万元以下的罚款。相较于此前《反不正当竞争法》第二十四条的罚则，本次修法大幅提高了处罚力度：3. 排斥、妨碍其他经营者接入或交易等网络不正当竞争行为，如何处罚？针对排斥、妨碍其他经营者接入或交易等网络不正当竞争行为，根据《征求意见稿》第三十六条、第三十八条，罚则与前述以限流、屏蔽方式等干扰正常交易的不正当竞争行为、拦截、屏蔽其他经营者网络产品或服务的不正当竞争行为相同。需注意的是，此项对各项网络不正竞争行为的罚则，除适用于本文第二部分第（二）节至第（六）节的各项行为外，还适用于《征求意见稿》第二十条所规定的“其他网络不正当竞争行为”。考虑到“其他网络不正当竞争行为”仍有待于执法机构在后续执法实践中进一步明晰，因而，此项高额罚则的适用范围，还有进一步扩大的风险。尽管《征求意见稿》尚未正式落地，企业应当对上述新增不正当竞争行为保持持续关注，确保自身合法合规运营、避免触碰法规红线。
4. 达成和解或做出裁决即可免于处罚？根据现行《反不正当竞争法》第二十七条，经营者可能承担责任类型包括民事责任、行政责任和刑事责任；当民事责任与其他责任同时存在时，如违法经营者的财产不足以支付，优先用于承担民事责任。在此基础上，本次《征求意见稿》第四十一条进一步明确可以不进行调查、终止调查或免除处罚的条件，具体包括（1）相关经营者已经就民事责任承担达成和解或法院已进行裁决；且（2）经营者行为并未对竞争秩序和公共利益造成损害。上述新增规定在一定程度上体现出《反不正当竞争法》与《反垄断法》在立法目的和治理逻辑上的区别。从性质上看，《反垄断法》更具公法属性，主要维护自由竞争的市场结构和公平竞争的机制，《反不正当竞争法》更具私法属性，主要维护商业伦理道德和保护经营者的的合法权益。[9]由于垄断行为严重排除、限制竞争，因此当出现垄断行为时，为了保证市场的正常运转，必须由国家机关通过政策执法对反竞争现象进行调整。但《反不正当竞争法》则聚焦于微观领域，主要解决市场中个别经营者的反竞争行为，调整个别经营者之间的关系，因此在执法中往往需要尊重合同双方的意思自治。由于法院的裁决或经营者和解可以作为经营者达成合意的佐证，因此在相关行为不对竞争秩序和公共利益造成损害的情况下，原则上没有紧迫的公权力介入的必要性。在此基础上，应当如何判断经营者行为是否达到需要公权力介入调整的标准就变得尤为重要。我们理解，核心判断标准在于相关竞争行为的效果是否“溢出”，达到了需要公权力调整的范畴。举例而言，如某经营者与其下游个别经销商因实施限定交易产生纠纷并达成和解，由于个别经营者之间限定交易通常并不会限制相关市场的竞争，甚至可能由于专营而提升市场认知、“降本增效”，因此该行为并没有调查的必要。但是，如果该经营者与所有下游经销商均达成限定交易安排，且行业内普遍采取此种经营模式，则不排除形成累积效应，例如导致新进入市场者难以找到合适的经销渠道，从而对竞争秩序和公共利益产生影响。在该场景下，即使该经营者可落入“安全港”内从而不受《反垄断法》规制（“安全港”规则也会考虑对市场竞争的损害，但两者标准如何衔接目前尚无定论），也依然可能因违反《反不正当竞争法》第十三条第（四）款引起监管调查。结语
随着数字经济的不断发展，面对不断涌现的新型不正当竞争行为，本次《征求意见稿》引入“相对优势地位”概念，扩展完善了数字经济等领域不正当竞争行为类型，并大幅强化了不正当竞争行为法律责任。本文旨在结合我们的实践经验和观察，对《征求意见稿》中的重点问题进行分析解读，为广大经营者跟进立法动态，适时调整合规举措，确保合规经营提供有益参考。
脚注：（向上滑动阅览）
[1] 《征求意见稿》第三十七条 经营者违反本法第二条规定，且本法和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的不正当竞争行为，由国务院市场监督管理部门认定。[2] 请参见国家市场监管总局国市监处〔2021〕3号行政处罚书。
[3] 请参见国家市场监管总局国市监行指反垄〔2021〕1号行政指导书。
[4] 请参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。在该案中，被告非法抓取、使用原告用户信息，并且在被告平台进行展示，该行为侵犯了原告的竞争性利益。
[5] 请参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。在该案中，被告远程组织帮助他人获得原告运营的数据产品中的相关数据，并从中获取利益，侵犯了原告的竞争性利益。
[6] 请参见杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1594号民事判决书。在该案中，原告因被告不当发布与客观事实不符的误导性数据，导致原告商誉受损。
[7] 《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》第二十条规定，“禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：（一）对自身商品给予优先展示或者排序；（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。”
[8] 请参见：https://www.samr.gov.cn/wljys/ptjjyj/202207/t20220718_348712.html。
[9] 请参见：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/bc/200509/20050900341909.shtml。
宁宣凤，合伙人 合规业务部业务领域：反垄断与反不正当竞争，以及网络安全与数据合规
柴志峰，合伙人 合规业务部
业务领域：反垄断与反不正当竞争
张若寒，顾问 合规业务部
业务领域：反垄断与反不正当竞争
王叶，资深律师 合规业务部屈尘，律师助理 合规业务部崔月柳，律师助理 合规业务部感谢实习生罗嗣昊、黄易懿对本文作出的贡献。特别声明：本篇文章的所有内容仅供参考和交流，不代表金杜律师事务所的法律意见以及对法律的解读。