欧盟《外国补贴条例》详细解读（附全文翻译）

（来源：中伦视界，作者：余昕刚 侯彰慧 蒋蕙匡）

前言

在欧洲议会于2022年11月10日表决通过《关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的条例》（Regulation of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market，《外国补贴条例》）后，2022年11月28日，欧盟理事会也通过了该条例。该条例将在此后于《欧盟官方公报》（OJEU）上公布后的第20日生效，并将于生效满六个月后实施，这意味着自2020年以来讨论已久并引起广泛关注的欧盟外国补贴审查制度将正式落地。

根据今年7月份公布的欧洲议会与欧盟理事会就《外国补贴条例》立法提案的协议文本，《外国补贴条例》主要规定了外国补贴引发欧盟审查的三种情形，包括：

(i) 对于涉及外国补贴的并购或合资交易的事先申报要求，

(ii) 对于在欧盟公共采购程序中接受补贴的投标方的事先申报要求，以及

(iii) 对于可能对欧盟有扭曲性影响的外国补贴的事后依职权审查（ex officio review）。

《外国补贴条例》将对中国企业，尤其是中国国有企业的在欧活动，特别是在投资并购交易和参与欧盟公共采购活动，产生重大影响，因此值得特别关注。

笔者曾在《外国补贴条例》的全流程立法活动协助中外客户准备针对《外国补贴条例》立法的反馈意见。对于《外国补贴条例》在《白皮书》及其之后征求意见阶段的介绍，可参见笔者此前发布的文章《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？》、《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？（二）》。基于我们对《外国补贴条例》整个立法过程的观察，我们在此对《外国补贴条例》进行整体介绍和解读，以飨读者。由于欧盟最终通过的条例文本还尚未公布，因此我们的介绍和解读将依据今年7月份公布的立法提案的协议文本，同时，我们也在本文末尾附上了对其的全文翻译，供读者参考。

一、

什么是受制于欧盟审查的外国补贴

根据《外国补贴条例》，外国补贴指的是非欧盟国家直接或间接向在欧盟从事经营活动的经营者提供的使其能够获益的具有一定专项性“财务支持”（financial contribution）。这一定义极为宽泛，导致中国企业的一些常见情形均可能被视为存在外国补贴行为。我们在此列举了一些常见的可能构成《外国补贴条例》项下规定的外国补贴情形：(i) 中国国有企业的国有性质，由于其直接由中国政府注资并持股，因此非常有可能被认定为接受外国补贴；(ii) 私营企业享受地方政府的特殊优惠政策，若此类特殊优惠政策并非对当地企业普适性适用，例如通过与当地政府洽谈投资协议而获得的优惠性政策，则其非常有可能被认定为接受外国补贴；(iii) 私营企业接受中国政策性银行给予的项目贷款，由于中国政策性银行直接受中国政府控制，且此类银行所提供的贷款性质或背景通常与一般商业贷款不同，因此其非常有可能被认定为接受外国补贴。除了上述情形以外，我们认为还有一些常见情形有可能被认定为外国补贴行为，但仍需要根据具体的情况进行区分。包括：(i) 中国国有商业银行提供的商业贷款。由于国有商业银行通常会按照市场条件提供商业贷款，因此这类贷款理论上不应属于《外国补贴条例》所定义的“政府行为”或具有专项性的提供财务支持。但是，若此类贷款超出市场条件或是存在中国政府参与的特殊项目背景，则不能排除这类贷款被认定为外国补贴行为；(ii) 中国国有企业的投资行为，包括设立合资公司、向第三方企业投资等。由于中国国有企业在理论上仍属于在市场条件下活动的经营者，因此其正常的投资行为不应被视为“政府行为”。但是，对于特殊背景下国有企业参与的战略性重组行为，例如国有企业之间的无偿划转，则不排除其被视为外国补贴行为的可能性。值得注意的是，在最早的提议立法阶段，欧盟官员曾特别提出有关外国补贴的立法是为了“应对中国国有背景公司享受的不公平竞争优势”。[1]在欧盟就立法征求建议阶段，不少来自欧盟的反馈意见都明确提及了来自中国的补贴。[2]尽管《外国补贴条例》通篇并未指明任何特定国家或任何特定体制模式，但无疑中国国有企业将是受《外国补贴条例》影响最大的一类主体，需要特别关注《外国补贴条例》的要求。

二、

哪些投资并购交易可能受制于外国补贴监管事先申报要求

1. 申报标准针对涉及外国补贴的投资并购行为，《外国补贴条例》创设了与反垄断申报制度类似的事先申报机制。若一项企业合并、股权或资产收购或设立合资公司交易满足以下标准，则需要在交易签约后、交易交割前向欧盟委员会（“欧委会”）进行事先申报：(i) 至少一个被合并的经营者或被收购的经营者或合资公司于欧盟境内设立 ，且在欧盟境内产生的总营业额至少为5亿欧元；且(ii) 全部参与集中的经营者在申报前三个财务年度合计被授予的外国财务支持（financial contributions granted from third countries）金额超过5000万欧元。需要注意的是，在并购交易申报情境下，《外国补贴条例》并未采用“外国补贴”这一概念，而是使用“外国财务支持”这一用法。这意味着在判断是否满足交易申报标准时，无需考虑外国财务支持的“专项性”特征，任何外国政府直接或间接授予的财务支持均可能被纳入至计算范围。在这种情况下，外国政府的统一税收优惠政策、税收减免政策等普适性财务支持也需要合并考虑以判断是否满足申报标准。即使交易不满足上述申报标准，欧委会也可以在怀疑参与集中的经营者被授予外国补贴的情况下要求对交易进行事前申报。2. 申报流程在接到申报后，欧委会将在25个工作日内对参与交易的经营者在申报前三个财务年度被授予的外国补贴情况进行初步审查。若认为相关外国补贴可能对欧盟产生扭曲性影响，则还可以在90个工作日（其最长可延长至125个工作日）的时间内进行深入调查。在深入调查结束后，欧委会将作出审查决定，无条件批准交易、附加申报方承诺批准交易或是禁止交易。考虑到上述时间均包括申报人准备申请材料或准备回答欧委会问题的时间（即“停钟”制度），欧委会的实际审查时间将可能更长。这一事先申报要求将可能对中国企业在欧交易的时间表产生重大影响，值得特别关注。3. 法律责任对于应申报而未申报的交易，欧委会可以对相关经营者处以其上一年度10%以下营业额的处罚。与此同时，《外国补贴条例》也特别规定，其不适用于在条例实施前已经签约或已经实施的交易。这意味着若一个经营者在《外国补贴条例》实施前的三年内接受了外国补贴，如果其在《外国补贴条例》实施前已经就一项达到申报标准的交易完成签约或交割，则其无需就该交易进行申报；若其在《外国补贴条例》实施后才进行签约，则该交易需要向欧委会进行事先申报，否则将受到欧委会的处罚。考虑到外国补贴交易申报程序与欧盟反垄断申报程序的相似性，同一项交易将有可能同时触发两个申报程序。两个申报程序对比如下：

三、

哪些公共采购程序可能受制于外国补贴监管事先申报要求

1. 申报标准与上述投资并购交易审查机制类似，《外国补贴条例》也对在公共采购程序（即由欧盟政府机构组织的采购活动或涉及公共服务的采购活动[3]）中接受外国补贴的投标方设定了事先申报要求。如果一项欧盟公共采购程序满足以下标准，则该程序中接受财务支持的投标方需要就其接受财务支持情况进行申报：(i) 一个公共采购项目、或采购框架协议、或在动态采购程序中的一项具体采购的预估不含税总价值达到或超过2.5亿欧元；且(ii) 参与投标的经营者，包括其全部非独立决策子公司、母公司和其主要分包商和供应商（如适用）在申报前三个财务年度被授予的合计财务支持超过400万欧元。或者，在公共采购分为几个标段的情况下：(i) 该公共采购的预估不含税总价值达到或超过2.5亿欧元；(ii) 经营者参与投标的标段的总价值达到或超过1.25亿欧元；且(iii) 参与投标的经营者，包括其全部非独立决策子公司、母公司和其主要分包商和供应商（如适用）在申报前三个财务年度被授予的合计财务支持超过400万欧元。需要注意的是，公共采购程序申报标准也未采用“外国补贴”的概念，并且更进一步将“外国财务支持”扩展为“财务支持”的概念，这意味着投标方在申报前三年内接受的任何财务支持，无论其来自欧盟境内还是境外，也无论其是否具有专项性，均应在判断是否达到申报标准时被考虑在内。2. 审查程序在收到申报后，欧委会同样将仅对投标方在申报前三个财务年度被授予的外国补贴情况进行审查。欧委会将有20个工作日的时间进行初步审查（在合理情况下欧委会可将初步审查时间延长10个工作日）以及110个工作日的时间进行深入调查（该时限可在与招标方协商后在合理情况下延长20个工作日）。在深入调查程序后，欧委会可以做出无反对意见决定，或是出具附投标方承诺的决定，或是在投标方不做出承诺或欧委会不认可承诺的情况下，做出禁止与其签订合同的决定。这一申报要求也将可能对中国企业在欧参与政府采购程序产生重大影响。3. 法律责任与投资并购交易申报程序相同，对于在公共采购程序中未依法申报的经营者，欧委会可以对其处以其上一年度10%以下营业额的处罚。但与此同时，《外国补贴条例》也明确欧委会不会因其事后的依职权调查程序而取消或终止已经签订的公共采购合同。与投资并购交易申报类似，《外国补贴条例》仅适用于在其正式实施后才宣布招标的公共采购程序。

四、

欧盟如何发起对外国补贴的事后依职权审查（ex officio review）

除了上述由经营者事先主动申报的要求以外，欧委会还有权根据第三方的举报在事后主动发起对可能具有扭曲性影响的外国补贴的调查。

欧委会的依职权审查分为初步审查（preliminary review）及深入调查(in-depth investigation）两步：

• 在初步审查期间，欧委会可以要求各相关方提供信息并开展调查，以确定外国补贴是否存在以及其是否扭曲了欧盟市场；
• 当欧委会有充分证据表明存在扭曲欧盟市场的外国补贴的情况下，有权径行展开深入调查，调查过程中可以要求该经营者、其他经营者、行业协会以及有关第三国提供信息，而最后如果得出外国补贴扭曲了内部市场的结论，欧委会可以主动处以救济措施或接受经营者承诺。

欧委会依职权审查的初步审查与深入调查程序均没有明确的时间限制。根据《外国补贴条例》，欧委会的初步审查程序应在确定不存在外国补贴或没有证据证明外国补贴对欧盟市场有实际或潜在扭曲性影响时结束，而就深入调查程序而言，《外国补贴条例》仅规定欧委会应尽可能（as far as possible endeavour to）在深入调查程序启动后的18个月内做出决定，但这并非绝对的时间限制。此外，根据《外国补贴条例》的时效性条款规定，欧委会有权对十年内的外国补贴行为进行审查。对于《外国补贴条例》开始实施前授予的外国补贴而言，只要该外国补贴是在《外国补贴条例》开始实施前五年内授予的，且其在《外国补贴条例》实施后仍对欧盟市场具有扭曲性影响，《外国补贴条例》就可以适用于这类外国补贴。这事实上意味着欧委会有权审查在《外国补贴条例》开始实施前五年内的全部外国补贴行为。

五、

《外国补贴条例》的审查标准是什么

《外国补贴条例》之所以要对外国补贴进行审查，主要就是为了识别和解决外国补贴对于欧盟市场造成的扭曲性影响（distortions）。根据《外国补贴条例》第3条，若外国补贴在提高一个经营者的竞争地位的同时对于欧盟市场的竞争造成了实际或潜在的负面影响，则认为该外国补贴对欧盟市场造成了扭曲性影响。为了对于扭曲性影响的判断增加确定性标准，《外国补贴条例》还设定了两个“安全港”：

(i) 如果一个经营者在连续三个财务年度内接受的外国补贴合计低于20万欧元，则其不得被认定为（shall not be considered to）扭曲了欧盟市场；

(ii) 如果一个经营者在连续三个财务年度内接受的外国补贴合计低于400万欧元，则其不太可能（unlikely）扭曲欧盟市场。值得注意的是，《外国补贴条例》还列举了最有可能（most likely）扭曲欧盟市场的外国补贴情形，包括：(i) 在没有可行的重组计划的情况下给予临近破产企业的政府补贴；(ii) 为企业的债务/责任提供无限担保；(iii) 不符合OECD《关于官方支持出口信贷安排的协议》的出口融资措施；(iv) 直接针对某一项交易提供的补贴或为了使有关企业能够赢得公共采购合同提供的补贴。对于中国企业而言，以上第(iv)点所列情形尤其值得关注，若具有中国政府背景的主体为其在欧盟的投资并购交易或公共采购投标提供了财务支持，则有可能被认定为接受了扭曲欧盟市场的外国补贴。此外，由于中国并非OECD《关于官方支持出口信贷安排的协议》的参约方，在中国企业接受具有中国政府背景的主体的出口融资并进一步在欧盟从事经济性活动时，也需要特别注意。《外国补贴条例》明确，其将与欧盟内已经实施的反垄断申报、外商投资审查等制度共同适用，互不影响，这意味着《外国补贴条例》将大大增加中国企业在欧经营的合规成本，也将导致中国企业在欧投资、参与公共采购程序的行政审批手续增加。《外国补贴条例》也规定其适用不能与欧盟签订的国际协定相冲突。考虑到中国作为受到《外国补贴条例》影响最大的国家之一，这一规定也为中欧之间通过双边协定解决欧盟关于中国政府补贴的担忧留下一定想象空间。但已有《中欧全面投资协定》难产在前，中国企业亟需做的事仍是尽快全面熟悉欧盟新的合规要求，并积极寻求专业建议。根据《外国补贴条例》附则，欧盟将在条例生效后三年内针对外国补贴相关制度制定指南，对确定扭曲性影响的标准、欧委会依职权要求对集中和公共采购程序进行事先申报、对公共采购程序中扭曲性影响的评估方法等事项进行明确，并制定一系列配套实施法案。我们也将会密切跟踪欧盟的立法进展，以向读者反馈最新信息。

[注] ：

[1] https://www.reuters.com/article/us-eu-antitrust/eus-vestager-to-set-out-plans-to-tackle-chinas-state-backed-firms-idUSKBN20P2RF

[2] 如AEGIS Europe（This presumption of Balancing in favour of redressive measures should be irrebuttable with regard to subsidy recipients that are operators in sectors which are targeted by national strategic plans in third countries (such as Made in China 2025) or are otherwise considered strategic by the EU）、UNIFE（欧洲铁路协会）（The considerable size of the rail rolling stock market in China (16.7 bn EUR per year for the period 2017-2019), coupled to the fact that it is heavily dominated by CRRC (only 13% of China’s entire rail market is considered accessible to European Rail Suppliers) has enabled it to leverage its position worldwide, including in the EU）。

[3] 有关公共采购程序涉及的合同和程序的具体定义详见《外国补贴条例》第27条及Directive 2014/23/EU、Directive 2014/24/EU、Directive 2014/25/EU。

作者简介：

余昕刚，律师 北京办公室 合伙人业务领域：反垄断和竞争法, 香港和境外资本市场, 贸易合规和救济

特色行业类别：通讯与技术

侯彰慧，律师 北京办公室 合伙人业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 合规和反腐败特色行业类别：能源与自然资源, 健康与生命科学蒋蕙匡，律师 北京办公室 合伙人业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

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