反垄断观察 | 对平台“二选一”案件的法律定性分析【走出去智库】

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近日，阿里巴巴因为涉嫌垄断被立案调查。按照监管部门的说法，对阿里立案调查是因为其实施“二选一”等涉嫌垄断行为。所谓“二选一”，主要是指电商平台要求入驻的商家要放弃与特定竞争对手合作。

走出去智库（CGGT）观察到，12月分别召开的中共中央政治局会议和中央经济工作会议，均将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为重点，强调“反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。”而电商平台的“二选一”，就成为反垄断调查的导火索，迎来了前所未有的监管风暴。

平台公司的“二选一”行为违反了哪些反垄断法规？今天，走出去智库（CGGT）刊发天达共和律师事务所合伙人詹凯律师的文章，供关注反垄断的企业管理者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、对反垄断法来说，定义相关市场永远是一切的基础。一切垄断和不正当竞争都是在某个市场范围内发生的。

2、电商平台的体量和影响实在太大，任何行政的过度干预都会对市场的竞争和稳定会造成未知的影响。

3、强迫企业与他人分享其优势，与反垄断法背后的目标之间存在着紧张关系，因为这会削弱垄断者、竞争对手，或削弱它们双方对经济上有益的设施进行投资的动力。如果要强制分享，法院就得充当一个中央计划者，决定什么样的价格、产量或其他交易条件才是合适的——但法院并不适合担任这样的角色。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/詹凯律师

天达共和律师事务所合伙人

“二选一”的范围和定性

圣诞前夜，市场监督总局送给阿里巴巴一份厚礼，一共不到50个字的消息给市场扔下了一个重磅炸弹，一时间，阿里股票一泻千里，各种评论更是络绎不绝。

但是，市场监督总局给的线索实在太少了，许多媒体和法律人对这个消息进行了多个方面的分析，洋洋洒洒，很多分析都缺乏对一些对基本事实的认定。比如，“二选一”究竟发生在哪个市场？“二选一”在法律上怎么定性。

从这短短的50个字里我们似乎并不能找到官方的答案。

对反垄断法来说，定义相关市场永远是一切的基础。一切垄断和不正当竞争都是在某个市场范围内发生的。

一切离开相关市场定义来谈垄断就像离开剂量谈中毒一样，属于缺乏法律常识，很不专业。阿里家大业大，有电商平台、外卖平台、金融平台等等众多产业，究竟是哪个平台的“二选一”正在被当局调查，这是问题一。

问题二：“二选一”的意思实际是供应商只能在包括阿里在内的两个或者多个平台上挑选一家作为销售平台，则《反垄断法》怎么定义这种行为？

对相关市场的猜测

相关市场在哪里，我们现在只能猜。

目前，大多数的媒体都将焦点放在电商平台的垄断争议上。也难怪，在电商平台的“二选一”的争议由来已久。早在2015年“双十一”网络促销活动后，另一家中国电商巨头京东就向监管部门举报，阿里巴巴旗下的天猫商场要求商户只能在天猫和竞争对手京东之间“二选一”。2017年，京东主张阿里滥用了在中国大陆B2C网上零售平台市场的支配地位而向北京市高院起诉。其后，拼多多、唯品会等其他电商平台也加入战局，申请以第三人身份加入诉讼。

然而阿里充分利用了程序权利，把这个案子拖了很久，光管辖权异议就打了两年。阿里主张浙江省高院才具有管辖权，这个问题一直上诉到最高院，直到2019年最高院才确认了北京市高院对此案的管辖。

而最近，终于在中央反垄断的春风下，2020年11月24日至11月26日，北京市高级人民法院对该案组织了不公开质证，算是正式开始对这个案子的实质性审查。

如果此时市场监督总局在中国大陆B2C网上零售平台市场再去调查和处罚阿里，而法院在这边审理着同样的案件，那行政是不是有点踩脚司法了。此外，电商平台的体量和影响实在太大，任何行政的过度干预都会对市场的竞争和稳定会造成未知的影响。这些因素都不能不让反垄断部门的精英们分外小心。

而对比电商平台，在线外卖平台市场经过多轮整合后，已经只剩下腾讯投资的美团和阿里巴巴、蚂蚁科技联合收购的饿了么。后者先收购了百度外卖，又整合了口碑网，在许多城市与合并后的美团和大众点评形成了双头寡占格局。而这一系列外卖平台间的并购无一依据《反垄断法》进行经营者集中反垄断申报，也无一被反垄断执法机构事后查处过。

外卖平台的相关市场更容易获得《反垄断法》层面的确认。而京东在诉讼中所主张B2C网上零售平台市场是一个独立相关市场的主张本来就是存在严重缺陷，因为所谓的B2C网上零售平台市场在经济学上实际上难以和其他实体的零售市场相区分。

举个例子，假如京东告天猫垄断了网上的酱油市场，举出的证据是，在所有的电商平台里99%的酱油都是通过天猫卖的，只有1%的酱油通过京东卖。于是天猫要求所有的酱油生产商在天猫和京东中只能二选一。但问题是现实中80%的酱油其实是通过楼下的小店或者超市卖出去的，所以基本不在电商平台买酱油，也可以轻易取得替代服务。因此，对酱油销售来说电商平台和超市小卖部在同一个相关市场，因为你在电商买不到酱油也可以轻易的在其他实体店买到酱油。京东把电商B2C市场作为相关市场的前提假设就是错误的。

而在电商平台的诉讼中，阿里完全可以以相关市场的理由反驳京东主张的市场垄断，毕竟咸了多加水稀释稀释就好了。

但外卖配送的市场几乎不存在除了美团和饿了吗以外的替代服务商，美团和饿了么为占比总计约95%的行业双雄，之前曾有报道称，美团和饿了么通过自己的平台利用优势地位和商家的依赖性，强迫中小商家在平台间“二选一”如果商家被发现在其他平台销售，平台会对商家进行惩处甚至直接下线其所有商品。部分商家因此压减产能、裁减员工，导致线上影响向线下传导。

但据《电商报》数据，2020年第一季度，美团外卖与饿了么的市场占比总和同样已经接近95%，其中，美团以67.3%的份额，坐上国内外卖行业的头把交椅，饿了么则以约26.9%的市场占比成为外卖行业中的二把手。一个市场占比为30%的企业可以成为滥用市场支配地位的主体吗？也不是完全不可以，只要与67.3%的企业共谋就好了。所以如果市场监管总局拔萝卜带出泥我一点都不会觉得意外。

对“二选一”行为的定性

“二选一”行为在《反垄断法》上显然可以被套取在第十七条，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

……

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

即二选一实际上是一种拒绝交易的行为。

看来市场监管总局此次也是下了很大决心，因为从法律技术上说，垄断者拒绝交易在何种情况下会被认定为违反《反垄断法》依然是在司法实践最难回答的问题之一。为什么？因为在绝大多数的市场经济条件下，拒绝交易本身就是企业自由选择的一部分，买卖自由，我可以以任何理由拒绝把房子卖给一个我不喜欢的人，哪怕因为他长得丑。只有当一个“垄断者”占有着市场支配地位而拒绝交易才可能违反反垄断法。

美国反垄断法史上有个著名的二选一案例：Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp。

在Aspen案中，Aspen Skiing是一家大型的滑雪公司，拥有所在地区滑雪场的三个山头，而Aspen Highlands Skiing则仅占有该地区滑雪场一个山头。为了能够更好的营销，两者之间曾经有过门票“兼容”的合作，即通过联票制度，允许滑雪者任意在所有场地滑雪。而两家公司则通过数据监测进行分成。到了70年代后期，Aspen Skiing不再满意之前的合作模式要求提高自己的分成比例。最终谈判失败，合作终止，Aspen Skiing不再允许Aspen Highlands Skiing的客户进入到自己的场地。之后甚至出现了只要你是Aspen Highlands Skiing的客户，Aspen Skiing就不卖票给你的事实。

在该案的裁判之中，美国最高法院站在了反对垄断者的一方。其认为，虽然，垄断者并没有与竞争者进行合作的一般义务，但是有些“拒绝交易”的行为可能会具有排挤竞争的证据意义，因而需要行为人承担责任。在该案中，Aspen Skiing已经与Aspen Highlands Skiing合作多年，门票“兼容”，而后单方面“屏蔽”Aspen Highlands Skiing的顾客没有商业上的理由，这对消费者和竞争者都产生了不利影响，因此需要受到反垄断法的规制。

然而，高法在判了此案之后受到了广泛的批评。

其一，回到了市场的问题，对度假者而言，Aspen滑雪场本身不能成为一个独立的市场。对从纽约出来度假的人来说，Aspen并不是滑雪唯一的选择，其总费用大差不差。

其二，具有市场支配地位的主体是否具有与竞争者合作的义务，本身并非反垄断法能够提供确定答案的问题，更进一步，对于在经济运营形成的市场地位，本身就是经营者自身投资与经营的产物，将这种机会与竞争者合作，一方面容易打击市场经营者扩大投资的激励，另一方面也容易造成其他市场主体的“搭便车”心态。

此后，最高法院在拒绝交易的案子上开始倒向垄断方。在2004年的Verizon案中，美国最高法院分析说：

企业获得市场支配地位，可能是由于它建立了某种设施，这种设施使得其成为唯一适于向客户供应的人。强迫这种企业与他人分享其优势，与反垄断法背后的目标之间存在着紧张关系，因为这会削弱垄断者、竞争对手，或削弱它们双方对经济上有益的设施进行投资的动力。如果要强制分享，法院就得充当一个中央计划者，决定什么样的价格、产量或其他交易条件才是合适的——但法院并不适合担任这样的角色。

这个说法也不无道理，从某种程度上来说，某个时期的社会需要其实很大程度上左右了司法的某些判断。在拒绝交易这个问题上，司法的态度总是可能多变，因此，让人怀疑许多案子似乎都是先有结论，然后才有推导的过程。

以上均为从《反垄断法》法律技术上的分析和猜测，至于市场监管总局怎么说理，很大程度上将决定垄断法在中国的发展方向。让我们拭目以待。

来源：国际法务

专家介绍

詹凯

天达共和律师事务所合伙人。宾夕法尼亚大学法学院法学硕士，宾大沃顿商学院WBLC证书，清华大学MBA。历任中国外交部外交官，中民投高级涉外法律顾问等职务，善于处理中国企业走出去过程中的制裁合规、反垄断和隐私保护等综合性政治、法律问题。擅长法律领域包括：跨境M&A、跨境交易；跨境资本市场业务，证券合规；隐私保护（CPPA、GDPR），反垄断，证券法、娱乐法等，与财新等国内顶流媒体有长期合作关系。

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