国际反垄断观察 | 从Facebook被诉案看屏蔽行为的反垄断法规制【走出去智库】

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近日外媒报道，欧盟将对Facebook公司涉嫌的反竞争行为展开正式调查。欧盟官员认为，Facebook可能通过免费向自己多达28.5亿月活用户推广Marketplace的方式，对分类广告业的竞争对手进行了排挤。

走出去智库(CGGT)观察到，在被称为FAAMG的美国五大科技巨头中，Facebook是唯一一家尚未受到欧盟正式反垄断调查的，此前欧盟已经对微软、亚马逊、苹果和谷歌展开反垄断等调查。如果欧盟对Facebook作出禁令决定，除了要求Facebook停止所有滥用市场支配地位的行为，同时可以对Facebook作出不超过其上一年度全球营业额10%的巨额罚款，甚至可以要求Facebook拆分相关业务。

Facebook有哪些屏蔽行为被起诉构成垄断？今天，走出去智库（CGGT）刊发相关分析文章，供关注国际反垄断政策的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、自2011年起，Facebook的市场份额即已超过60%，而网络效应、高转换成本、数据壁垒是导致该相关市场存在显著竞争壁垒的重要原因。

2、Facebook有能力在降低服务质量的同时持续盈利并排除竞争的现象进一步证明了其市场支配地位。

3、当平台通过开放策略获得成功，借助网络效应、棘轮效应和数据壁垒获得大量用户和市场支配地位时，其采取针对性、甚至是歧视性的封闭和屏蔽策略已经不应再通过“企业自主经营权”来获得豁免，而应当积极适用反垄断法进行规制。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/王洁

（宾夕法尼亚大学法学院学生杨润润为本文相关资料的查找和写作提供了帮助，在此特别致谢。）

摘要：互联网领域内不同产品间的屏蔽行为在国内外均已引发反垄断诉讼和相关理论、实务的探讨。本文通过详解Facebook屏蔽行为被诉案的相关材料，得出结论如下：美国48个州和地区的检察官与联邦贸易委员会之所以认为Facebook的屏蔽行为应适用反垄断法进行规制，核心即在于Facebook“先开放后封闭”的策略实现、维持了其垄断地位并对消费者利益、广告主利益和有效竞争造成了重大损害。该分析路径对屏蔽行为的反垄断法规制有积极的借鉴意义。

2020年12月9日，纽约州、哥伦比亚地区、加利福尼亚州等美国48个州和地区的检察官与美国联邦贸易委员会（以下简称“FTC”）联合在哥伦比亚地方法院针对Facebook的收购和屏蔽等反竞争行为提起了反垄断诉讼。虽然早在2017年和2019年，Facebook已经因为收购WhatsApp时提供了误导性信息、通过接入Facebook API的第三方网站或应用无限制地收集用户数据而分别被欧盟委员会、德国联邦卡特尔局处以罚款、要求进行行为整改，但其针对竞争对手的API接口封禁等屏蔽行为被反垄断执法机构关注并起诉，在世界范围内尚属首例。

本文将聚焦于48州和地区检察官及FTC的起诉状相关材料，具体分析Facebook哪些屏蔽行为被起诉构成垄断，以及在该垄断案件中，相关市场、市场支配地位以及反垄断法意义上的损害是如何被主张的，以期对屏蔽这一新型行为的反垄断法规制提出一些思考和建议。

一、Facebook被指控涉嫌垄断的屏蔽行为

除了对WhatsApp和Instagram的两项收购外，Facebook被指控通过平台规则实施的屏蔽行为限制了开发者选择与Facebook竞争者合作的倾向，并阻止有前途的应用程序演变成可能威胁Facebook个人社交网络垄断的竞争对手。

Facebook的反竞争条款包括：

·2011.07.27：Facebook上的应用程序不得整合（integrate）、链接到（link to）、促进（promote）、分发（distribute）或重新定向到（redirect to）任何其他竞争性社交平台上的任何应用程序。【该政策出台背景：Google推出了Google+个人社交网络）】

·2012.09.12：未经允许，开发人员不得使用Facebook平台将用户数据导出到（export）竞争性社交网络中。

·2013.01.25：添加互惠和禁止复制核心功能的限制。

o互惠（Reciprocity）：如果开发者使用任何Facebook API来构建自身的个性化服务或社交体验，则必须同时使其用户能够便捷地与Facebook的用户分享体验

o禁止复制核心功能（Replicating core functionality）：未经Facebook许可，开发者不得向复制Facebook核心功能的第三方服务推广或导出来自于Facebook的用户数据。【但该政策没有解释Facebook认为其核心功能是什么，也没有解释当Facebook将其功能扩展到一个新领域时，这些政策将如何适用。同时，Facebook开始有选择地执行其政策，切断其潜在竞争对手对其API接口的访问。】

·2014.05.02：Facebook平台对所有应用程序终止了对某些API的访问权限，其中包括限制第三方应用程序访问其用户的好友中尚未使用该程序的好友信息。同时要求事先审查访问其API接口的所有请求，包括Find Friends API（即查找朋友API）接口等。

此外，起诉状中还详细列举了Facebook实施的多项具体屏蔽行为，包括但不限于：

（1）path（一款私密好友分享软件）最初曾获得Facebook的“查找朋友API”权限，让用户能够在其平台上找到他们的Facebook好友。然而，2012年7月，Facebook短暂限制了Path对“查找朋友API”的访问，后在Path同意用户发布在Path的内容将同步发布到Facebook后，Facebook才恢复了其接口的访问权限。2013年5月，在Path增加移动消息服务并不断壮大后，Facebook再次切断了Path“查找朋友API”接口。Facebook屏蔽Path的理由是Path让用户邀请Facebook好友加入Path的方式过于激进，但Facebook真正不言而喻的动机是认为Path正在复制Facebook的核心社交网络服务。此后，Path在解决了Facebook指出的邀请用户方式问题后，向Facebook提出了恢复其访问权限的申请，但Facebook仍然予以拒绝。此后，Path的用户数量迅速下降。

（2）2013年，在Twitter推出Vine（一款允许用户创建和分享六秒钟循环视频的软件）的当天，Vine在Facebook上的“查找朋友API”接口即被切断。

（3）同年，Circle（一款本地服务和资讯的发现软件）也被切断了“查找朋友API”的访问。尽管Circle的首席执行官写信给Facebook，称该公司已经在48小时内修复和纠正了所有违规行为，要求恢复访问权限，并建议Circle可以将有价值的内容分享回Facebook。然而，正如Facebook开发人员政策运营人员所述，“我们仍然担心其可能复制Facebook的核心功能，这一点是无法‘修复’的。”

二、相关市场界定

根据48个州和地区的检察官与FTC的起诉状，本案的相关地理市场是美国，相关产品市场是个人社交网络。主要原因在于：

1. 对于美国的用户而言，即使一个在美国不受欢迎的个人社交网络服务在另一个国家很受欢迎，也不能与在美国流行的个人社交网络服务合理地互换使用。主要的考量因素为国家/地区间宽带访问和社会规范的差异性，以及同一国家/地区的用户之间网络效应更强等（因为对于大多数用户，绝大多数相关的朋友、家人和其他关系都与该用户位于同一国家）。

2. 个人社交网络服务是一种独特的在线服务。呈现出以下特点：（1）以社交图谱关系链为基础，扩展即时通讯、个人动态分享、资讯分享等社交服务。社交图谱是用户与好友进行联系沟通的基础，可以反映出其好友关系，并以此为基础与好友之间进行即时通讯、内容分享等互动服务；还可以通过添加好友、推荐好友等形式查找用户，并与之构建新的社交关系，以此在社交网络服务中不断构建、沉淀、扩展社交关系；（2）具有双边市场特征。个人社交网络服务商通常向用户免费，并通过广告实现用户数据和参与度的变现盈利。

3. 个人社交网络市场与专用社交网络服务、在线音视频服务、移动通讯服务市场具有显著差异，且不能合理地相互转换。具体而言：

（1）个人社交网络服务与专注于职场联系的LinkedIn或基于兴趣联系的Strava等专用社交网络服务不同。专用社交网络服务主要用于与相对狭窄且高度专业化的一类用户分享某一相对狭窄且目的特定的内容类型。

（2）个人社交网络服务与YouTube，Spotify，Netflix和Hulu等在线音视频服务不同。在线音视频服务的用户通常在此类平台上发布特定媒体内容（视频或音乐），其内容受众通常是陌生用户，且并不通过这些服务来与朋友、家人和其他好友进行通信。

（3）个人社交网络服务不同于移动通信服务。移动通信服务不以社交图谱关系链为基础提供服务，也不提供用户可以在其中进行交互的共享社交空间。实际上，移动通信服务的用户通常不会也不能通过该服务提供的查询功能来查找可能与其志趣相投的其他用户。相反，移动通信服务的用户主要使用该服务来将信息发送给自己输入的联系人。

三、市场支配地位的认定

尽管向用户提供社交网络服务的新应用程序在市场“上线”并没有那么困难，但若想获得相应的用户规模，成为个人社交网络服务市场“有意义的参与者”，则需要与大量用户的互动。个人社交网络服务市场的壁垒使Facebook的竞争对手不太可能达到与其相近的用户访问时间和注意力，这反过来又决定了他们可以出售给广告商的广告库存量也会显著低于Facebook，从而形成市场竞争壁垒，无法形成有效竞争。

数据显示，自2011年起，Facebook的市场份额即已超过60%，而网络效应、高转换成本、数据壁垒是导致该相关市场存在显著竞争壁垒的重要原因。具体而言：

网络效应导致新竞争者进入该相关市场面临巨大障碍。由于个人社交网络服务的核心目的是与好友建立联系并与之互动，主要依靠用户来创造和分享内容，并以此吸引其他用户的加入进而创造并共享更多内容。因此，新用户可能会不愿参与缺乏丰富内容和沉淀既有社交关系的社交网络。当某一产品已经在社交网络市场占据优势或者支配地位时，新的市场进入者很难建立与现有社交网络服务进行有效竞争的社交网络来吸引用户。

转换成本高是市场竞争的另一大障碍。棘轮效应（ratchet effects）是转换成本高的重要原因，核心在于“沉没成本”，即用户在Facebook上建立个人资料、数据和关系所花费的时间。棘轮效应能够产生“粘性”，即当用户将大量时间投入到朋友圈、兴趣组或与关注者的互动之后，该用户转向提供类似功能的新服务或其他服务的可能性就会随之降低。

数据是进入个人社交网络服务市场的重要壁垒之一。海量、多样性及持续更新的用户数据是Facebook相较其他竞争者的巨大竞争优势。这些数据使其能够以前所未有的、几乎360度全方位地整合用户及其好友的兴趣偏好和活动情况，从而向用户提供其他平台无法提供的个性化服务和内容。

Facebook有能力在降低服务质量的同时持续盈利并排除竞争的现象进一步证明了其市场支配地位。个人社交网络服务市场中，用户通过付出数据和注意力来获得平台的服务、功能和隐私保护措施等，平台则据此盈利。而Facebook在获得市场支配地位后，虽降低了其产品功能的质量，却仍然维持了垄断地位。例如：早期，Facebook优秀的隐私保护措施曾获得广泛的用户喜爱并帮助其获得与Myspace竞争的成功。然而，自2011年起，Facebook开始更加“激进”地收集有关其用户跨平台活动的数据并促使用户公开更多的信息，包括：取消了“限制可见性”的选项，并更改了其隐私政策以允许平台收集和使用更多的用户数据等等。随着每一次隐私政策的更新，Facebook都在稳步提升其允许自己收集和保留用户数据的丰富性，并不断扩展其对数据的处理能力。由于缺少可以替代Facebook的个人社交网络服务，对Facebook上的数据使用和隐私选项不满的用户别无选择。研究显示，对于当今想与朋友和家人保持联系的亿万用户而言，Facebook是他们首要且唯一的选择。尽管Facebook的隐私政策令人困惑、过于复杂，并旨在“诱使用户共享数据”，但只有少数Facebook用户因此注销了他们的帐户。Facebook过强的市场支配地位导致用户对Facebook深深不满甚至不信任时（例如2018年的 Cambridge Analytica数据泄露丑闻），用户参与度仍然没有发生下降。此外，由于Facebook不愿采取行动注销假账户，导致其平台上用户体验的质量也大大降低。

四、屏蔽行为造成反垄断法意义上的损害

这些反竞争行为对市场有效竞争的损害是显而易见的，包括：

对消费者利益的损害：除了以上提及的服务质量的降低之外，Facebook实施的涉案屏蔽行为还不断损害个人社交网络服务用户的利益，导致用户被剥夺了下述各种因有效竞争所可能获得的益处，包括：更多创新，例如为吸引和留住用户而开发和引入更具吸引力的新功能和业务模式；质量改进，例如为吸引和留住用户而改进的特征、功能和用户体验；以及消费者的选择，例如使用户能够选择更符合其偏好的个人社交网络服务提供商，在平台的展示内容，广告的数量和性质，数据保护和隐私选项的可用性、质量和丰富性等方面获得更多选择。

对广告主利益的损害：Facebook还有效避免了广告销售市场的有益竞争，对广告客户造成损害。广告商由于缺乏有价值的广告服务替代者，因而被剥夺了竞争所能带来的好处。例如：Facebook平台上的暴力内容或其他令人反感的内容泛滥成灾，对于重视品牌健康和安全的广告客户而言，这些内容损害了用户利益，并降低了其广告质量。很多广告商对Facebook的品牌安全表示担忧，但却无法找到更优的广告服务替代者。

对有效竞争的损害：详见第一部分Facebook被控构成垄断的屏蔽行为，这些行为限制了开发者选择与Facebook竞争者合作的倾向，并阻止有前途的应用程序演变成可能威胁Facebook个人社交网络垄断的竞争对手。

五、屏蔽行为的法律适用及主张救济措施

基于以上分析，48州和地区检察官及FTC认定：Facebook通过其反竞争行为（包括反竞争性质的收购和对互联访问权限设置反竞争限制条件），而非基于其产品优越性的方式维持其市场支配地位，并因此成功排除了竞争，且该行为正在进行中。上述行为违反了《谢尔曼法案》第2条和《联保贸易委员会法案》第5条。针对屏蔽行为，要求法院裁定：

1.永久禁止Facebook对访问API接口和数据获取施加的反竞争限制条件；

2.永久禁止Facebook从事本诉中描述的非法行为或与之类似或相关的行为；

3.采用救济手段恢复并补救已造成的竞争损害。

六、Facebook屏蔽行为被诉垄断的关键点分析及启示

除了上述“行为——相关市场——市场支配地位——竞争损害”的范式分析，笔者认为：屏蔽行为构成垄断的核心关键点在于Facebook实施的“先开放后封闭的竞争策略”（an open first-closed later approach）。

回顾Facebook的发展，可以发现，开放策略营造了Facebook、Facebook用户和第三方开发者的共赢生态，是其成长和成功的关键。2007年，Facebook推出了Facebook平台，该平台通过一系列工具，如应用程序接口、软件开发工具包和插件，使第三方开发者能够构建与Facebook社交网络进行互操作并利用其各种社交功能的应用程序。该开放平台一经推出，第三方服务的开发者便争先恐后地在Facebook平台上创建应用程序。通过开放平台策略，Facebook和第三方开发者之间建立起一种良性的共生关系。2008年，Facebook推出了FacebookConnect。自此，用户可以使用Facebook的凭证登录第三方网站。到2011年，Facebook Connect已经成为互联网上最受欢迎的登录服务方式之一。Facebook通过Facebook Connect向接入的第三方开发者提供用户及其朋友的信息，并通过让用户更容易登录来增强第三方网站的流量。同时，Facebook获取了用户在第三方平台的数据，以此增强其社交图谱和定向广告的能力。Facebook与第三方开发者共生互利的关系进一步加强。2010年4月，为了增强Facebook与第三方网站和应用程序的互动，Facebook开发了Open Graph API，使第三方网站和应用程序可以添加Facebook的“喜欢”和“分享”按钮，用户便能够与这些第三方应用程序和网站连接，并在Facebook上分享第三方网站和应用程序的内容。该API在推出一周后，即有5万个网站安装了该插件。截至2013年5月，已有超过1000万个应用程序和网站与Facebook集成。与Facebook开放平台进行集成成为第三方开发者吸引流量和用户的重要方式。

在这个“开放”阶段，Facebook、Facebook的用户和第三方开发者都从开放平台的模式中获得了巨大收益。对于Facebook而言，开放平台接入的第三方服务丰富了自身用户的服务类型和内容，增加了用户的参与度，进一步增强了其网络效应，使其构建的社交网络对于新用户具有更高的价值和吸引力。随着用户数量和用户使用时长的增加，Facebook还获得了更高的广告收益。对于第三方开发者而言，Facebook开放平台提供的登陆接口、分享接口等服务，使得新用户的注册使用和邀请好友下载应用的流程更为顺畅简便，从而可以鼓励用户积极尝试各种创新的产品和服务。对于用户而言，开放平台的功能整合了各种丰富有趣的服务，使其可以便捷地尝试各种新型的第三方服务，打破不同网站或者应用程序之间信息的相对隔绝。

此后，为应对google+的竞争，Facebook逐步开启了“封闭”策略。在意识到其平台逐渐成为正在开发的新应用程序的“关键基础设施”（criticalpeice of infrastructure）后，Facebook开始针对性地阻止其潜在竞争对手的应用程序使用其API工具。通过有选择地执行其政策，切断其潜在竞争对手对其API接口的访问，对其平台 API 接口接入审核规则进行重大修改，要求事先审查访问其API接口的所有请求，并采取各种措施来降低和抑制这些竞争性第三方服务与Facebook的互联互通质量等方式，Facebook实现了：（1）拒绝向其归类为竞争对手或潜在竞争对手的应用程序授予API权限，使得Facebook 能够确保任何可能构成竞争威胁的应用程序都不会获得应用程序接口访问。（2）发现已经获得接口访问权限的第三方应用程序存在任何可能的竞争威胁，则予以切断并拒绝恢复。对于那些已经获得接口权限的第三方应用程序而言，突然失去对Facebook API接口访问权限，不仅意味着其用户不能便捷的进行登陆、与好友互动、查找好友拓展社交关系，还会让用户认为其程序不稳定，从而降低对该应用程序的访问和使用。比如Path等应用在遭遇封禁后，用户群体数量直线下降，某些应用甚至面临被迫接受收购、关停的命运。

当前，关于屏蔽行为是否涉嫌垄断在国内也引发了较多争议，有观点认为“强制平台开放，尤其是对竞争对手开放, 会影响企业建设平台、创新的积极性，并且不利于保护平台企业的数据财产权益。从实施目的看，平台相互屏蔽可能出于防止被"搭便车"的考虑，为维护自身利益，这种做法符合商业逻辑。”[i]诚然，从传统民法财产权的视角分析，是否开放确实是企业的自主选择。但需要关注的是，反垄断法作为公法，其目标正是在于通过对商事主体契约自由、行为自由进行例外限制从而实现预防和规制损害竞争的垄断行为、保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益的目的。尤其是，当平台通过开放策略获得成功，借助网络效应、棘轮效应和数据壁垒获得大量用户和市场支配地位时，其采取针对性、甚至是歧视性的封闭和屏蔽策略已经不应再通过“企业自主经营权”来获得豁免，而应当积极适用反垄断法进行规制。正如FTC指出：一般来说，任何企业，甚至垄断者，都有权选择其商业合作伙伴。但如果平台通过拒绝向竞争对手开放的行为来维持垄断地位，甚至利用其在某一市场的垄断地位而试图垄断另一市场，则可能需要承担反垄断法下的责任。如果该垄断者实施了“先开放后封闭"的策略（曾经与其竞争者开展过业务、但此后终止了业务合作），该垄断者则需要为其策略的转变提供充分的、合法的商业理由。[ii]当然，由于屏蔽并非法定的禁止性行为，广义上的屏蔽除了API接口封禁之外，还包括强制用户进行“二选一”（如3Q大战），平台对关联产品优待展示或对竞品进行排序歧视（如谷歌针对比价购物网站的自我优待）、对用户分享的链接内容不予直链（如在微信中无法分享淘宝链接，用户需要复制口令才能分享）等行为。具体的行为是否违反反垄断法还应回到反垄断法对滥用市场支配地位行为进行规制的框架下，在个案中，结合平台的市场份额以及其控制相关市场的能力（包括用户的依赖程度和转换成本，用户自主选择权的实现等），相关市场竞争状况，其他经营者进入相关市场的难易程度，屏蔽封禁是否有正当理由、符合比例原则等进行综合分析判断。

[i]《互联网平台竞争与垄断观察报告》，南方都市报反垄断研究课题组2020年12月，p46

[ii]https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/single-firm-conduct/refusal-deal，最后访问时间：2021年5月24日

参考资料：

https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/191-0134/facebook-inc-ftc-v，最后访问时间：2021年5月24日

https://ag.ny.gov/uploads/state-new-york-et-al-v-facebook-inc-filed-public-complaint-12112020，最后访问时间：2021年5月24日

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