湖湘法学评论 | 黎宏 丁文焯：紧急避险视角下自动驾驶中的碰撞选择

本文发表于《湖湘法律评论》2022年第3期（总第5期）“学术专论“栏目

【作者】黎宏，法学博士，清华大学法学院教授。

【作者】丁文焯，清华大学法学院博士研究生。

【摘要】自动驾驶中“电车难题”式的碰撞选择，是在所模拟的法益冲突发生时，对冲突中的个人法益的要保护程度之间的衡量，其实质是有关生命法益的紧急避险。尽管抽象的生命具有绝对价值，无法进行衡量，但根据具体的需要做出碰撞选择的场合中不同主体所处位置不同，对于危险做出的承诺不同，生命法益的应受保护程度理应有所区别。因此基于对自主决定权的尊重，在一方做出承诺的场合，其生命法益的应受保护程度也相应降低，此时可以基于优越利益原则，选择保全应受保护程度较高的生命法益。

【关键词】自动驾驶；电车难题；碰撞选择；紧急避险；允许危险

一

问题意识

      自动驾驶的出现，为我们深化对刑法中的紧急避险制度的理解，提供了非常难得的具体适例。人能否牺牲他人生命来拯救自己，直接关系到紧急避险本身的法律性质与成立要件，包含生命能否被衡量的伦理考量，一直以来存在很大争议。先前，得因于并无亟须解决的现实难题，该问题大多依据教学案例进行假设推演，如“卡涅阿德斯之板”，在不同场景中，行为人最终已经选择了牺牲一方、保全另一方，之后再从裁判规范的角度，围绕该行为是否成立紧急避险进行观点展示。然而，如今自动驾驶汽车等级的提高，自动驾驶中遇到突发状况时能否牺牲一方、保全另一方来进行紧急避险，需要在汽车投入使用之前就给出确切答案。

      有关自动驾驶汽车的等级，目前市场中绝大部分车型为L1，即全部驾驶活动由人类驾驶员操控进行；小部分车型达到L2，即自动驾驶系统在驾驶活动中起到辅助作用，油门、刹车、方向盘等核心装置仍由驾驶员主导；行业头部已经实现了L3等级的核心部件量产，未来该等级的汽车在行驶时，系统会接管大部分驾驶操作，包括刹车、方向盘在内的核心装置均由系统控制，只有系统发出明确请求、给出一定反应时间后，驾驶员才会重新接管驾驶活动。这意味着L3等级汽车一旦投入使用，驾驶活动会在相当长的时间段脱离驾驶员的手动操作。此时间段中一旦出现突发状况，不能同时保全在场所有人的生命法益，且无法请求驾驶员立即作出反应，就需要系统依据预先写入的算法程序，自行作出牺牲哪一方、保全哪一方的碰撞选择。例如，在类似“电车难题”的场合，一辆失控的大卡车迎面而来，系统必须瞬息作出选择，是为了保全小型汽车内的乘员撞向道旁的无辜行人，还是不得牺牲无辜行人的生命，放任小汽车与货车相撞（【案例1】）。这种碰撞选择具有紧急避险的外观，是自动驾驶系统程序中的一部分，在驾驶活动开始前已被提前写入，而不是系统在突发状况时基于自身意志当场作出。因此，在预先设置该程序时，需要明确何种碰撞选择即便造成了损害结果，但从整体上看，该结果为刑法所接受。

      目前，有关自动驾驶中与刑法相关的问题，我国理论界倾向于选择允许危险路径予以解决。该观点认为，尽管现阶段的自动驾驶技术尚未完善，难以避免引发交通事故，但该技术的发展从总体上看有益于社会，因此由系统或装置故障引起事故的危险应当是允许危险。可以说，这是一种无关具体事故场合的、事前的宏观考量。反观碰撞选择，如上所述，与驾驶活动中设计完备的系统发生预料之外的故障无关，是在系统运行之前的系统自身设计，是对各种可能出现的具体场景进行模拟，判断各种模拟场景下何种损害结果是能够被允许的，从而依照该结果编写出的相关算法程序，因此难以适用允许危险路径。

      对此，以下将通过对现有路径的分析，来确定碰撞选择问题的实质。继而选择违法阻却事由之紧急避险路径，结合紧急避险的正当化依据，与生命是否能够被衡量的伦理考量，在厘清自动驾驶场合与传统“电车难题”场合中的碰撞选择有何异同之后，为自动驾驶具体场景中的碰撞选择问题提供解决思路。

二

允许危险路径述评

      目前，有关允许危险在犯罪论体系中的位置，理论界存在不同见解：1.行为所实现的是法所允许的危险，不该当于构成要件；2.即使造成了损害结果，但行为本身处于社会通常观念所认可的范围之内，因具有社会相当性而排除其违法性；3.行为本身遵守了行为规范，不存在注意义务违反，主观上没有过失。基于以上体系位置，对于自动驾驶中的碰撞问题，允许危险路径也提出了三种思路，下文将通过对其逐一探讨，来厘清碰撞选择问题的实质。

      （一）行为性阻却说之述评

      行为性阻却说基于客观归责理论，认为碰撞选择程序的设计行为所制造的是法所允许的危险，因此可以直接在构成要件阶段排除归责。具体而言，该说认为自动驾驶系统与装置的开发尚在起步阶段，其运行过程必定存在隐患，同时也能够为社会公众带来巨大便利。因此，基于社会整体性利益的考量，无论算法被设计为在突发状况时作出何种碰撞选择，该系统程序设计行为制造的都是法所允许的危险，不该当于构成要件行为。

      然而，抽象的自动驾驶行为本身是否必然伴随发生法益侵害结果的危险，与具体场合中自动驾驶系统应当作出何种碰撞选择，最终造成的损害结果能够为刑法所接受，是完全不同的两个问题。前者有关某抽象出的行为本身是否通常伴随危险，后者则有关各种预设下具体场合的结果认定，不应将二者混淆，强行将允许危险法理嫁接于碰撞选择问题之上。以目前交通活动中时常伴随的交通事故为参照，前者是指立法者虽然认识到驾驶汽车行为本身有造成交通事故的危险，但由于该行为的实施能够为社会生活带来便利，因此在立法时允许遵守相关规范的驾驶行为，行为造成交通事故的，并不承担刑事责任；后者则是指在具体的某次交通事故中，驾驶员为应对突发状况需要当场作出选择，何种情形下应当如何选择，才能够致使损害结果不具违法，二者不可直接等同。

      同时，在碰撞选择中适用允许危险法理，是以行为的危险被允许为由，认为行为所造成的实害也被允许。推及自动驾驶场合，自动驾驶与目前的人类驾驶相似，其本身的运行必然伴随可能造成人员伤亡的抽象危险，该抽象危险基于立法政策的考量而被允许，并不意味着当该抽象危险经过突发状况下的碰撞选择这一因果流程，最终现实化为结果时，该结果也必定被允许。如遵守规则驾驶汽车这一行为的抽象危险是被允许的，但这并不代表驾驶汽车遇到突发状况，为了保全自己而撞死行人这一结果也是被允许的。从司法实务中的相关判决与不起诉决定书来看，对于后一种情形，司法机关也大多会考虑其是否成立紧急避险，而非自始认为遵守交规的驾车行为本身不该当于构成要件。因此，涉及自动驾驶中碰撞选择的程序设计，就必然涉及具体情形中所作出各种选择可能造成的损害结果之考量。此时不必再考虑抽象的行为本身，而是在具体的选择行为造成了损害结果的情况下，来考虑是否存在具体的违法阻却事由。

      （二）违法阻却说之述评

      持违法阻却说的学者认为，需要进行碰撞选择的情形是极端罕见的，在其他大多数情况下，相较于普通驾驶员，自动驾驶拥有更先进的感知器，能够快速在紧急情况下进行风险与利益分析，在驾驶活动中可能造成的伤害远远低于人类驾驶。因此，为了换取更大的社会善好而付出合理代价，对第三方生命法益施加的伤害应当是被允许。该说将允许危险作为一种具体的违法阻却事由，基于优越利益原则，认为基于社会利益的考量，即使自动驾驶行为最终造成了损害结果，也应当肯定自动驾驶这一危险行为本身的正当性，因此着眼于重视科学技术发展所带来的社会利益，从而将对个人生命、身体法益的侵害予以正当化。

      然而，社会利益与个人利益之间能否进行利益衡量，具体标准为何，目前仍然争议较大。依照允许危险理论，必须对该危险所带来的社会利益进行必要性与有益性的判断，即使认为该社会利益能够优越于身体、生命的利益，也必须限定在实施了危险减少措施、且危险极低的场合，否则会忽视对生命法益的保护。目前，依照美国高速公路安全管理局（NHTSA）最新公布的数据，从2021年7月到2022年5月，以并未出售上市的、运营商的测试车辆为对象，从其自身愿意公布的数据上看，NHTSA收到了130起涉及配备自动驾驶系统的车辆事故报告。由此可见，当下的自动驾驶系统、装置远远没有达到所谓相较于人类驾驶的重大社会善好，所谓的能维护更为优越的利益，不过是制造商数据不透明下的自我营销。自动驾驶汽车技术目前仍处于L3初期，在完全脱离驾驶员手动操作方面刚刚起步，可能造成的危险仍难以预测，若要在碰撞选择问题上适用允许危险理论，只有当自动汽车技术完备且全面普及，出现该问题的可能性极低的情况下，才存在认为其带来的社会利益远远大于可能造成的人员伤亡结果的余地，进而通过利益衡量来认定所有可能造成的损害结果皆不具有违法性。

      同时，且不论社会法益与个人法益之间偏向社会法益这一价值判断是否妥当，在自动驾驶中的碰撞选择场合，存在的仅仅是个人法益之间的冲突，并不存在社会法益的相关考量。以【案例1】为例，此时的法益冲突存在于车外第三人与车内乘员之间，衡量的对象是无辜行人的生命法益与车内乘员的生命法益，需要进行的是个人法益之间的衡量，与自动驾驶技术所带来的抽象的社会法益无关。而真正存在于交通活动领域中，需要在具体的社会法益与个人法益之间进行衡量的，是在尚未造成具体的损害结果，仅某一具体行为本身具有可能导致法益侵害结果发生的危险的场合，如醉酒开车送病人就医是否构成紧急避险的问题。与之相对，自动驾驶中的碰撞选择，在车辆投入使用前已经被设计完备且写入程序，选择何种行为会造成何种结果已经被确定，这些损害结果是否具有违法性事关具体场景下生命、身体法益之间的衡量，与社会法益并无关联。

      （三）过失阻却说之述评

      持过失阻却说的学者认为，若事先不能完全排除自动驾驶系统算法的偶然性结论，就不能要求算法编程人员具有注意义务。即使该偶然的算法结论引发事故并造成损害，只要算法程序本身符合一般的技术安全要求，就不应该将罕见的损害结果归责给上述人员。该观点明确由于系统设定而造成具体损害结果的，责任主体应当是算法编程人员所代表的制造商，而不是驾驶室中的负有回应系统请求义务的驾驶员，或者是自动驾驶系统自身，这一点是妥当的。如上文所述，自动驾驶技术发展至L3时，包括方向盘在内的所有驾驶设备均由系统操纵，虽然其会在相关事宜上向驾驶员作出请求，但该请求仅限于路线规划等可以提前作出、且驾驶员拥有充足时间予以回应的范围。在此范围外，遇到即将发生碰撞、必须当场作出选择的突发状况，无法期待驾驶员在极短的时间内得到并回应系统请求，此时作出选择行为的只能是系统本身。同时，自动驾驶系统有限的学习与选择能力，是基于算法程序的预先设定，依据具体环境的不同，作出更多、更迅速、更贴切的反应，并不是系统本身拥有意志自由的体现。换言之，系统是基于算法程序作出的选择，是算法程序的作出者，即编程人员的意志的延伸，只是根据感应系统判断此时处于哪一预先模拟的场景之中，进而作出相应的反应。其学习功能并不似人类的学习能力，会随着知识、经验积累，调整或改变作出判断的立场与相关考量，而是通过感应系统识别出更多场景，作出更为准确的判断。在学习的过程中，系统作出判断的立场与相关考量从未改变，依然源自最初写入的算法本身。因此在自动驾驶的场合，责任主体理应是算法编程人员所代表的制造商，而非系统本身。

      然而，该观点之所以认为应当引入允许危险理论，来平衡自动驾驶技术风险与科技创新之间的紧张关系，是因为“正如没有完美的人，也不存在完美的系统，在享受自动驾驶技术带来的技术优势的同时，不能将该技术无法避免的罕见风险转嫁给该技术的研发者、提供者”，即通过引入允许危险理论来限缩算法编程人员的注意义务范围，从而“基于自动驾驶整体在安全性与社会利益方面的巨大技术优势，而容忍两难困境下的无法避免的损害”。但正如该观点所述，允许危险理论解决的是“技术也无法避免的罕见风险”，是现有技术之外的风险，而碰撞选择要解决的是现有技术本身如何设计的问题。以目前的人类驾驶作为参照，碰撞选择无关刹车失灵这种现有技术难以解决的装置瑕疵，而是制动装置等一切设备完好时，正常驾驶活动中遇到突发状况时的选择。同样的，允许危险理论可适用于系统本身运行故障，或是驾驶员本身存在失误的场合，来解决行为所制造的危险是否超出了允许危险范畴，谁应当对超出部分担责的问题；碰撞选择则有关突发状况时，驾驶员本身来不及接管、作出反应，正常运行的系统需要依照算法作出选择，该算法在预先写入阶段已经明确何种选择会造成何种损害结果，是具体损害结果间的利益衡量，与过失犯的成立与否无关。

三

紧急避险路径之展开

      （一）碰撞选择的实质是有关生命的紧急避险

      如上所述，现有的允许危险路径，无论是基于客观归责还是社会相当性理论，其最终阻却的究竟是行为性、违法性还是主观过失，都是站在行为规范的角度，认为即使自动驾驶行为本身必然伴随着一定危险，但该危险行为总体来看有益于社会，因此为法所允许。然而，一方面，自动驾驶中的碰撞选择无关抽象行为的自身性质，是在事先模拟的具体法益冲突的场合，明确各种选择行为可能造成的损害结果，再通过对处于冲突中的生命法益的应受保护性进行衡量，来考量选择哪一行为造成的结果保全了应受保护性更高的法益，并不具有违法性。进而将导致该结果的算法编写为程序，使得适用该程序的自动驾驶系统在具体情形下作出相应的合法选择。另一方面，与人类驾驶活动相比，相较于允许危险路径，紧急避险路径在结论上更为公平。人类驾驶员在不具有期待可能性时，仍有可能被认为牺牲他人生命拯救自己不能成立紧急避险，系统不存在期待可能性的相关考量，却直接被认为他人生命的牺牲是法所允许的危险，其实施的侵害他人生命法益的行为不可罚，二者相较显失公平。因此，有关碰撞选择中生命法益之间的衡量，理应回归紧急避险路径进行探讨。

      与“电车难题”相类似的，碰撞选择在紧急避险路径下讨论之所以困难，原因在于生命这一绝对法益是否能够被衡量的争论。对此，需要考虑对生命法益进行衡量的紧急避险其本身的法性质、正当化依据以及其中伦理问题。同时，自动驾驶下碰撞选择场合的避险人、被保护法益的主体与被避险人，与“电车难题”这一思想实验的各个角色所对应的主体之间存在差异。因此在确定生命能否被衡量之后，需要通过两种情形之间的比较，来确定不同场合中需要进行生命法益衡量的对象，以及在突发状况下其各自生命法益的应受保护程度是否存在差异，从而对需要作出碰撞选择的具体情形进行分析。

      有关紧急避险本身的法性质虽然存在争论，但通常都认为以牺牲他人生命的方式进行的紧急避险，只能阻却责任。然而在自动驾驶的场合，如果认为碰撞选择能够成立紧急避险，该紧急避险的性质只能是违法阻却事由，而非责任阻却事由。究其原因，是作为责任阻却事由的紧急避险一般被认为依据的是期待可能性法理，即使造成了法益侵害结果，但考虑到行为当时的具体因素，无法期待行为人实施其他合法行为时，就不能对其施加非难，这意味着作为责任阻却事由的紧急避险，其回避的仅仅限定于正在发生的针对自身法益的危险。而如上文所述，在法益冲突发生时，碰撞选择中作出选择的主体是驾驶系统本身，其回避的是正在发生的针对车内乘客或是直接碰撞对象的危险，且该选择作为一种算法被提前写入的，并非是在选择时，即法益冲突发生时当场作出，不能适用期待可能性之法理。因此，有关此时碰撞选择能否成立紧急避险之法律性质，也只能限定于违法阻却事由，并首先需要对作为违法阻却事由的紧急避险本身的正当化依据进行讨论。

      （二）碰撞选择是生命的应受保护程度之间的衡量

      1．应当以优越利益原则为正当化依据

      关于阻却违法性的紧急避险，一般认为其正当化依据是优越利益原则，即当所保护的利益大于或者等于所损害的利益时，肯定紧急避险的成立。在碰撞选择中，即有关生命的紧急避险场合，有学者认为虽然生命具有最高价值，生命的质难以作出比较，但这并不意味着不能对生命进行量的比较，因此为了保全多数人生命而牺牲一个人的生命，应当是被允许的。也有学者对此持否定态度，认为这是基于功利主义的考量，即强调社会利益的最大化，认为只有行为或行为准则所导致的结果对于所有相关人员追求更大的幸福而言是最佳选择时，该行为或行为准则才是正当的，如果允许以牺牲个人利益来维护社会利益，就并未真正重视公民的个人权利。并在否定优越利益原则说的同时，提出以社会团结义务作为紧急避险和合法化的依据。

      当然，优越利益说是基于功利主义的考量，这一点毋庸置疑，但此处的功利主义并不是指如何使得社会法益最大化，而是指如何将处于具体的法益冲突之中的个人法益整体上实现最大化。如上所述，在自动驾驶中的碰撞选择中，法益冲突是存在于个人利益之间的，与社会利益无关，无论是否允许对生命的紧急避险，都不会存在过于重视社会法益而忽视个人法益保护的情况。由此可见，作为紧急避险正当化依据之功利主义考量，与哲学或社会学上的功利主义内涵并不相同。功利主义最初是作为一种道德哲学而非利益哲学而诞生的，基本内涵是如果行为能够让最大多数人产生最大幸福，该行为就是道德的，而后衍生出了考量制定的政策、规则合理与否的判断公式，即所有政策、规则的评价标准，就在于其是否指向了社会整体功利的最大化。因此，在社会法益与个人法益之间进行抉择时，哲学意义上的功利主义的确更倾向于保护社会法益。与之相对，作为紧急避险正当化依据的优越利益，虽然的确部分采纳了该“整体功利最大化”的公式，但该“整体”仅仅是处于冲突之中的个人法益的总和，而不是社会的整体。具体而言，紧急避险中的优越利益说是指，与遭到损害的利益相比，受到保护的利益得到了更高评价，从整体上看最终并未造成侵害法益的负面结果，其行为并不是值得刑罚处罚的行为。那么在有关生命的紧急避险中，“整体利益最大化”指的是即使牺牲了一部分生命法益，但得到保全的生命法益能够得到更高评价，从而整体上看使得所能保全的法益得到最大化。具体到自动驾驶中的碰撞选择场合，是在不得不选择牺牲一方、保全另一方的突发状况时，能否认定一方的生命法益能够得到更高评价，如何判断哪一方的生命法益能够得到更高评价的问题。因此，此时需要讨论的，主要是基于伦理学方面的考量，有关生命这一绝对最高法益能否进行质与量的衡量的问题，自始至终与社会法益无关。

      此外，社会团结义务只是换了一种考量逻辑，最终也不可避免地走入“整体利益最大化”的公式，依旧需要进行利益衡量。社会团结义务是基于罗尔斯的正义学说，以“无知之幕”为判断前提，与“自私理性人”为判断主体，以“最大最小原则”为判断标准而展开的理论。具体而言，在思考某行为是否成立紧急避险时，需要预先假定所有社会成员都处于“无知之幕”之下，在“无知之幕”揭开前并不知晓自己所需要扮演的社会角色与所分配到的权利义务，且每个社会成员自身都是出于自私动机追求自身利益最大化的“自私理性人”。因此，在紧急避险的规则制定之中，由于不知道在具体的紧急避险场合中，自己究竟属于避险人还是无辜第三人的地位，只能根据“最大最小原则”制定一个理性人都会认同的普遍规则，在紧急状态中损害他人较小权益维护自己重大利益，同时承诺在他人重大利益遭遇危险时负担一定的团结义务，对侵犯自身较小权益的避险行为加以容忍，从而与功利主义的社会决定相区别，在该问题上实现个人自主自决的“自我立法”。

       然而，正如罗尔斯自己所说，相较于社会契约中的社会决定，正义论所提出的权利义务分配观只是更前置一步，并不是为了建立一个具体的政府，而是为了提出一个抽象的一般性规则，从而体现社会成员的理性选择。因此，当该一般性前置原则具象化，依据该原则来建立正当化政府与具体的宪法及其他规则时，实现的不再是一种个体正义，而是社会正义，这实际上依然是将自我决定转化成了一种社会决定。在自动驾驶中的碰撞选择场合下，“无知之幕”下的个体社会成员处于薛定谔的车内乘客与车外他人之间，或者说既是避险人又是被避险人，只是要在二者之间不断进行换位思考，此时其所要保全的最大法益和所要为他人牺牲的最小法益发生完全重合，即都是自己的生命法益。此时“最大最小原则”无法适用，但突发状况之下必须作出选择，使所要保全的生命和所要为他人牺牲的生命之间能够“整体利益最大化”，这依然是有关生命法益是否能够进行衡量的问题，即使此时在纯粹假设的“无知之幕”下，冲突中的生命主体都是社会成员自身。

      2．衡量的是生命的要保护程度，而不是生命法益本身

      能否牺牲他人生命进行紧急避险这一议题之所以争议不断，原因在于生命是一切其他法益的前提，拥有绝对的最高价值，应该被特殊保护。因此，即使是同意优越利益说的学者，也大多将生命法益作为常规的法益衡量之中的例外，认为任何人的生命都具有相同的价值，都享有同等程度的保护，不能将生命法益如其他法益那般进行量与质上的比较衡量，以牺牲他人生命为方式实施的避险行为本身依然具有违法性，只能考虑以不具有期待可能性为由阻却责任。如果依照该观点，在自动驾驶场合，系统本身并不具有期待可能性方面的考量，牺牲一方的生命而保全另一方的生命而作出的碰撞选择不能成立紧急避险。然而，生命法益作为绝对法益本身不可进行衡量，并不等同于具体场合中的生命法益的应受保护程度不能进行衡量；抽象的生命法益本身不能被标以砝码，但碰撞选择的具体场合中，为了使冲突中的法益回归到平稳状态，必须当场作出选择，此时法益主体由于所处位置以及对于出现法益冲突所施加的原因力不同，其生命的应受保护程度可能存在差异。

      上述持否定态度的观点中，往往会以“人是目的”展开论述，该命题最初被康德阐释为：“你要如此行动，即无论是你人格中的人性，还是其他任何一个人的人格中的人性，你在任何时候都要将其同时当作目的，绝不仅仅用作手段来使用。”即相比于“人是目的不是手段”，该命题更确切的表述应该为“人性是目的不是手段”。而有关此处“人性”的内涵，目前存在两种理解，一是将其理解为广义上的一般理性能力，二是要求更高一层次的道德理性能力。由此可见，“人是目的”这一命题中的“人”，并不是先于理性能力人前端的一种纯粹的有生命的存在者，而是有生命、有理性且有道德的存在者。也就是说，“人是目的”这一命题所强调的并不仅仅是生命法益本身的至高无上性，而是基于生命法益之上的，对每个理性主体任意设定目的的能力，即对每个理性主体的选择权利的尊重。那么，在有关生命的紧急避险中，在考虑对于生命法益的特殊保护的同时，也应当考虑对于自主决定权的尊重，具体场合下作出了何种可能危及自身生命的选择，应当在此时其生命的要保护程度上予以考量。也就是说，应当将生命的抽象绝对价值与生命具体的要保护程度相互区别。具体而言，尽管抽象的生命拥有绝对的最高价值，其本身无论在质或者量上都不能被用以比较衡量。但在具体场景下，如果一方实施了一定的行为，表明了对于可能侵害生命之危险的承诺，此时也应当在一定程度上尊重行为人的自主决定权，考虑降低此时此刻的行为人生命法益的应受保护程度，来对避险行为保护的生命法益与被避险人之间生命法益的应受保护程度进行衡量。

      对此，也有观点认为，重大身体法益与生命法益原则上无法通过被害人承诺阻却违法，即使被避险人作出相应承诺，牺牲其生命进行紧急避险的行为仍不能构成阻却违法的紧急避险。但不存在法益冲突时的承诺放弃是否有效，与存在法益冲突时，承诺一方的法益应受保护程度是否低于未承诺的一方，不是同一层面的问题。如我国指导性案例中指出：“我国刑法没有专门就被害人承诺问题进行规定，司法实践中对有被害人承诺情形的故意杀人，原则上都不将被害人承诺作为杀人犯罪的阻却事由，但可以作为减轻刑事责任的理由。”也就是说，存在被害人承诺的故意杀人，行为人所应当承担的刑事责任低于不存在被害人承诺的故意杀人。同样的，依照日本刑法规定，没有得到承诺的杀人罪与得到被害人承诺的同意杀人罪是两个不同的犯罪类型，后者的法定刑要轻于前者。也就是说，放弃生命的承诺尽管不具有消除法益的要保护程度的效果，但具有降低生命的要保护程度的效果。因此，在法益冲突中，如果一方以明示或默示的方式，作出了放弃自身生命法益的承诺，此时出于对其自主决定权的尊重，应当认为此时其生命法益的应受保护程度降低，与之相比，未作出承诺一方的生命法益应当受到更高程度保护。此时选择牺牲作出承诺的被避险人的生命，保全未作出承诺的其他人的生命法益，应当被认为成立阻却违法的紧急避险。

      并未作出承诺的主体之生命法益，其应受保护程度依然是等同于绝对法益，应当受到绝对保护，不能进行量的衡量。而作出承诺的一方，其生命法益的应受保护程度降低，不再对其进行绝对保护的同时，也能够对其进行量的衡量，如果双方均作出同等承诺，那么人数较多的一方应当得到优先保护。具体而言，在碰撞选择的场合，哪怕撞向一个人可以拯救其他多个人的生命，但如果被碰撞方并未违反相关规范以及作出对侵害生命之危险的承诺，应当尊重其并不愿意被牺牲的主观意愿，其生命此时依然具有最高价值，不能进行法益衡量，无法通过牺牲其生命的方式来进行紧急避险。以下，将对自动驾驶中碰撞选择中的特殊问题展开分析，并讨论具体情形中应如何进行碰撞选择。

      （三）不同场景下碰撞选择问题的具体分析

      1．不同场景下要保护法益主体与被避险人的确定

      对法益的要保护程度进行衡量，首先需要确定的是在自动驾驶的碰撞选择问题中，究竟何者是避险行为所保护的法益，何者是避险行为转嫁危险后侵害的法益，以及双方各指向哪一主体。虽然从外观上看，自动驾驶的碰撞选择问题与“电车难题”中的选择问题极为相似，但无论是实施避险行为的避险人，要保护法益的主体，还是作为替代碰撞对象的被避险人，两者并不总是相同。

       如上所述，在“电车难题”中作出碰撞选择的避险人是电车司机本身，行为保全的法益主体是五个并未遵守规则的人，而被避险人则是另一条道路上的无辜者。相对应的，在自动驾驶中，具有“司机”这一外观的人类驾驶员并不是作出碰撞选择的主体，真正在法益冲突中作出选择的是预先设定好的系统程序。具体而言，L3及以上的自动驾驶系统在来不及向人类驾驶员发出请求的场合中，车舱内的所有人都是乘客，而乘客并不参与驾驶活动，对于法益冲突下的碰撞也无法作出选择，真正作出选择的是已经提前被写入碰撞选择算法的系统本身。该系统是算法编程人员基于制造商的要求，事先基于模拟出的具体情形，对所造成的损害结果进行衡量与选择，从而编写产生的。在法益冲突发生时，该系统充当了严格意义上的“电车难题”中的司机这一角色。原本的人类驾驶员的身份此时向乘员发生转变，有些情形中是需要进行要保护程度衡量中的一方，有些情形中则类似“电车难题”里的火车乘客，是与紧急避险行为所需要进行衡量的法益要保护程度无关的主体，以下对各类情形进行逐一展开。  

      首先，是人类驾驶员作为要保护程度衡量中一方的情形。在【案例1】中，此时的避险人是驾驶系统，或者说是驾驶系统背后的汽车制造商，要保护法益的主体是汽车上的乘员，被避险人是无辜的行人。此时作出的衡量，是基于相对超然的旁观者视角，对舱内乘员与无辜行人之间生命法益的应受保护程度的衡量。可以说，相较于最初的“电车难题”，此时需要作出的选择更类似于“9·11”事件中，究竟是否击落飞机的选择。即司机本身不再是作出选择的避险人，而是作为交通工具舱内的乘客，成为要保护程度衡量中的一方，系统需要在其与无辜行人的生命之间作出选择。此外，人类驾驶员的身份也有可能作为碰撞选择之中的被避险人。如在来不及紧急制动的距离内，车辆行驶道路上突然出现一个或多个行人，或者自动驾驶的大型车辆遇到失控的小型车辆，此时转向会导致本车侧翻，或冲出桥面从高处坠落，或撞向大型车辆或墙壁等危及车内司机的生命安全的场合（【案例2】）。此时是否要为了保护行人或小型车辆内乘员的生命而进行制动，同样需要对其与本车人类驾驶员的生命要保护程度进行衡量。

      其次，是人类驾驶员仅仅作为乘客，与要保护程度衡量无关的场合。如在来不及紧急制动的距离内，突然出现一个或多个行人，此时进行转向虽然不会危及车内人员的生命安全，但势必会撞向人行道上的普通行人（【案例3】）。这一碰撞选择的场合则更类似于传统的“电车难题”，只是原本的避险人从司机变成了自动驾驶系统，原本的人类驾驶员则转变为了无关的普通乘客，需要对生命的要保护程度进行衡量的，是与车内乘客无关的其他人。通过与“电车难题”的比较，可以看出在自动驾驶的碰撞选择之中，需要衡量的法益主体从原本的双方变为三方：直接碰撞者，转向后的替代碰撞者，以及车内乘员本身。这三方在不同情形中身处位置不同，对法益冲突所施加的原因力不同，意味着其是否作出相应的默示承诺，同时又因为人数上的差异，使得是否能够牺牲被避险人而紧急避险的判断也各不相同。

      2．具体场合中的判断

      首先，是车内乘员作为要保护法益主体，替代撞击者作为被避险人，即【案例1】的场合。乘员作为自动驾驶这一技术便利的享有者，在接受自动驾驶所带来的利益的同时，也对于自身可能遭受自动驾驶所必然伴随的抽象危险予以承诺。与之相对，作为被避险人的无辜行人，如果其遵守规范在道路两旁行走，并未擅自闯入机动车道，未将自身生命法益置于危险境地，其生命法益的应受保护程度并未因其行为而降低，当驾驶本身的抽象危险在某一次紧急情况下现实化为具体结果时，乘员的生命法益的应受保护程度低于无辜的替代撞击者。此外，如果作为被避险人的行人并未依照规范在人行道上行走，也实施了明知可能会导致具体结果发生的危险行为，如闯入机动车道，此时虽然双方都作出了承诺，但乘客作出的是对于自动驾驶活动可能伴随的抽象危险的承诺，行人作出的则是对此次可能发生具体侵害结果的危险的承诺，双方的生命法益应受保护程度的降低也相应的存在差异，因此在对其应受保护程度作出衡量后，可以为了保全乘客的生命安全而选择碰撞违反规范的行人。

       其次，是车内乘员作为被避险人，直接撞击者为要保护法益主体，即【案例2】的场合。一方面，如上所述，此时双方皆对自己的生命法益可能遭受的危险作出承诺，但承诺的对象并不相同，所以二者生命法益的要保护程度降低的程度存在差异，乘员的生命法益应当得到更高评价，得到优先保护；另一方面，此时的法益冲突现状是由并未遵守规则的行人所创设的，可以说行人就是危险源本身，为了解决紧急状况下的法益冲突，使法益重新回归原本的平稳状态，作为危险源的行人的生命的要保护程度，自然低于车内乘员的生命法益，为了保全车内乘员而选择撞击行人可以成立防御性紧急避险，或者如果认为防卫的对象可以是过失行为，选择对其撞击的行为也可能成立正当防卫。

      再次，是车内乘员并不是需要衡量的双方，要保护法益的主体为直接撞击者，被避险人为替代撞击者，即【案例3】的场合。作为直接碰撞者的行人，对其违反规范的行为本身，与该行为可能导致的对生命法益的损害是明知的，其基于自由意志实施了该行为，将内心层意思表露于外部，应当视为其作出了生命法益评价降低的承诺。此时不能为了保全其生命，选择牺牲行走于人行横道之上的，并未作出承诺的无辜行人的生命。即使此时行人本身走下了人行横道，也存在对于可能危及自身危险的承诺，但由于此时直接撞击者作为制造了法益冲突的危险源本身，为了消除法益冲突，其生命的应受保护程度在衡量时理应要低于不遵守规范的行人。

      最后，是有关双方人数对于碰撞选择的影响。如上所述，只有存在以行为作出对于危险的承诺，生命法益的要保护程度才会发生改变，从而不再受到绝对保护，才能够被进行量的衡量。因此，如果仅有一方存在承诺，那么即使承诺方在法益数量上大于未承诺方，也是鸷鸟累百，不如一鹗，不能选择牺牲一个应受到绝对保护的价值对其进行保全。与之相反，如果双方皆对危险本身作出了承诺，那么此时双方法益的应受保护程度均因其承诺而下降，因此可以基于量上的优越利益衡量，为保全人数多的一方而选择碰撞替代人数较少的一方。

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                                            编辑：周弈冉

                                            审阅：蒋海松

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