摘要：当行为人的利益受损，如果有正当的权利基础，其索赔行为就不构成敲诈勒索罪。权利可以是法定权利，也可以是道德权利。如果行为人主观上认为自己有索赔的权利，但这种权利在客观上缺乏相应的法律或道德基础，这就是假想的权利行使，可以按照禁止错误的处理原则来对待。如果一种错误在道义上不值得谴责，这种错误就是无法避免的，属于责任阻却事由，如果错误在道义上值得谴责，这种错误就是可以避免的，无法排除责任故意。在行为人利益未受损的情况下，行为人放弃权利要求他人给付财物，这被称为敲诈行为的悖论。对此悖论，道德理论中的禁止剥削原则可以提供合理的解释，因为行为人对被害人和第三人的双重剥削，所以具有惩罚的正当性。对于敲诈勒索的权利行使，单独的法益理论很难做出合理的说明，只有在伦理道德的视野中，我们才能厘清该问题的本质。关键词：敲诈勒索罪；权利行使；禁止剥削原则；法益理论_当前，刑法学界大部分学者认为，刑法保护的是法益而非伦理道德。从表面上看，绝大多数犯罪的确都可以归结于对某种法益的侵犯。然而，表象并非实质，如果脱离伦理道德，法益的具体内容很难界定。本文试图通过敲诈勒索罪中的权利行使，以期对法益理论做切片式的检讨。_一、问题的界定_我国刑法学界普遍认为，敲诈勒索罪是一种侵犯财产法益的犯罪，如果行为人拥有正当的权利基础，那么行使权利的行为就不成立敲诈勒索罪，但是错误的行权方式可能构成其他犯罪。对此问题，大陆法系和英美法系也持相似立场。比如美国《模范刑法典》对于财产性犯罪规定了“权利行使”这个一般性的辩护理由，“……如果行为人真诚地认为他对某种财产或服务具有取得或处置的权利”，就可否定财产犯罪的存在。同时，在敲诈勒索型的财产犯罪中，《模范刑法典》具体列举了揭露犯罪、暴露他人隐私、损害商誉等各种威胁手段，同时也明确指出:如果行为人真诚地认为采取上述行为，是为了索取相应的赔偿，那就属于积极的辩护理由。日本的主流观点认为，财产犯罪所侵害的法益是占有权，因此只要采取敲诈手段，取得他人财产，就符合敲诈勒索的构成要件。但在满足下列三个条件的情况下，可以排除行为的违法性:（1）处于权利范围之内;（2）有实力行使的必要性;（3）社会通常观念看来手段具备相当性。日本最高裁判所所有判例都指出:“相对于他人而拥有权利的人，只要其权利的实行是在权利的范围内，而且其方法没有超过社会观念上一般认为应予容忍的程度，就不产生任何违法的问题。但是，脱离上述范围、程度，就是违法的，认为其成立恐吓罪是相当的。从表面上看，敲诈勒索中的权利行使主要涉及两个问题:一是行为人是否具备正当的权利基础，二是行权方式是否合理。然而，行权方式是否合理其实与敲诈勒索罪并无直接关系。在任何情况下，用不正当的手段去追逐正当的目的，如果手段行为符合其他犯罪构成，当然应以相应的犯罪论处。比如以非法拘禁或故意伤害的手段行使权利，无论是否有正当的权利基础，这些不正当的手段都可能单独构成非法拘禁或故意伤害罪。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》也规定:“行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第234条等规定处罚。”因此，行权方式是否合理与敲诈勒索罪无关。在敲诈勒索罪中，值得关切的首要问题是行为人是否具备正当的权利基础。一般说来，与权利行使有关的敲诈勒索行为有三个变量值得考虑:（1）行为人利益是否受损;（2）被害人是否同意;（3）行为人是否获利。这三个变量可以组合成八种情况（见表1）:显然，案例7没有必要讨论。其范例是甲对乙说，给我钱，不给钱三天后杀你全家，乙无奈交钱(不给钱杀全家案)。这是敲诈勒索罪中最常见的现象，不会有任何争议。案例8争议也不会太大。比如甲对富商乙说，捐钱给希望工程，否则三天后杀你全家（不捐款杀全家案）。一般认为，捐钱给希望工程只是一种对财物的使用，无论行为人是否获利，只要敲诈行为造成被害人财物损失，都应该以敲诈勒索罪论处。当然，如果被害人并未遭受财物损失，行为人也没有获利，行为人的敲诈行为虽然不构成敲诈勒索罪，其恐吓行为本身可能构成其他犯罪，但这与敲诈勒索已经没有太大关系了。比如甲对领导说，给穷苦人家大学毕业的孩子安排一个工作，否则就砍掉你的手指（安排工作案）。再如甲对贪腐官员说，不自首，就砍掉你的手（胁迫自首案）。在这两个案件中，日本刑法学界普遍认为构成恐吓罪。我国虽然没有恐吓罪的罪名，但是《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪作了修改，规定恐吓他人，情节恶劣的可以该罪论处。因此，上述两个案件，可以考虑构成寻衅滋事罪。存在争议的案件主要是案例1到案例6。同时，由于行为人是否获利与敲诈勒索罪并无实质关系，因此最重要的变量其实只有两个:行为人利益是否受损、被害人是否同意。它们可以组合成四种情况。由于新案例4等同于案例7、8，所以只需要考虑新案例1到3这三种情况，这三类新案件也涵盖上述案例一到案例六。（见表2）_二、行为人利益受损与主张权利_当行为人利益受损，其主张权利的行为，无论被害人是否同意，只要这种主张具备正当的权利基础，那就不构成敲诈勒索罪。但问题在于，如何判断权利基础是否正当呢?(一)