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【港澳研究】欧锦雄：驻港国安公署立案侦查的法律适用研究——贯彻落实香港国安法的法律思考
《港澳研究》是国务院港澳事务办公室主管、全国港澳研究会主办的综合性学术理论刊物，旨在为港澳研究领域的专家学者及全国港澳研究会的会员搭建一个交流、探讨、争鸣的平台，内容包罗港澳政治、法律、经济、社会、文化以及港澳与内地关系等方面，常设栏目有政法论坛、经济研究、历史文化研究等。2021年4月，《港澳研究》正式入选CSSCI扩展版来源期刊目录，将继续为推动港澳研究在理论、方法、应用等方面的繁荣和发展而不懈努力。《港澳研究》编辑部邮箱：hkmjournal@126.com引言2019年“修例风波”引发社会动乱，香港特区的国家安全局势异常严峻，为有效惩治香港特区危害国家安全的犯罪，全国人大常委会依据宪法、香港基本法和全国人民代表大会的专门授权决定，制定《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称“香港国安法”）。维护国家安全是中央人民政府的根本责任，也是香港特区的宪制责任。香港国安法第40条规定，香港特别行政区对本法规定的犯罪案件行使管辖权，但本法第55条规定的情形除外。根据该法第55条规定，出现三种特殊情形时，经过特别严格的程序，有关案件由中央人民政府驻香港特别行政区维护国家安全公署（以下简称“驻港国安公署”）行使管辖权，并由最高人民检察院指定有关检察机关行使检察权，最高人民法院指定有关法院行使审判权。驻港国安公署是中央人民政府领导下的驻港国家安全机关，它体现了维护国家安全的中央事权本质。尽管驻港国安公署立案侦查的案件范围仅限于三种特殊情形，其办案数量也相当有限，但作为中央人民政府依法派驻香港特区的国家安全机关，其立案侦查的每一件案件都会影响到中央的权威和形象。因此有必要对其立案侦查工作中遇到的法律适用问题进行深入研究。一、驻港国安公署的性质、立案侦查范围和职权驻港国安公署是中央人民政府成立的驻香港特区维护国家安全的机构。驻港国安公署对香港国安法规定的三种情形下的危害国家安全犯罪进行立案侦查，是落实香港国安法的重要工作，为此，应从法律层面把握驻港国安公署的性质、立案侦查范围和职权。（一）驻港国安公署的性质驻港国安公署是中央人民政府根据香港国安法第48条规定成立的驻香港特区维护国家安全机构，它是中央人民政府在香港特区履行维护国家安全责任并管控香港特区国家安全的具体执行机构。香港国安法第49条规定，驻港国安公署具有四个方面的职责，其中第四方面的职责是依法办理危害国家安全犯罪案件，根据这一职责规定，驻港国安公署是刑事诉讼主体中的专门机关，该法第56条则明文规定了驻港国安公署对三种特殊案件具有立案侦查权。（二）驻港国安公署负责立案侦查的刑事案件范围为全面准确贯彻“一国两制”方针，香港国安法第40条规定，在一般情况下，香港特区对本法规定的犯罪行使管辖权，但由于涉及香港特区的危害国家安全犯罪非常复杂，实践中将遇到香港特区管辖困难、甚至无法执行本法的严重情况，或者国家面临重大现实威胁的情况，因此，该法第55条对三种情形的危害国家安全犯罪的管辖权作出例外规定。这三种情形的犯罪在经过严格审批程序之后（即在香港特区政府或驻港国安公署向中央人民政府提出申请并经批准后），由驻港国安公署管辖。具体而言，驻港国安公署负责立案侦查的刑事案件范围是：1.涉及外国或境外势力介入的复杂情况且香港特区管辖确有困难的案件香港特区是我国一个高度自治的地方行政区，在处理非常复杂的涉及外国或境外势力介入的危害国家安全犯罪案件时，可能会面临来自外部的异常重大压力或管辖困难。在香港特区确有管辖困难的情况下，就需要国家强有力的支持，通过国家的力量与国内外危害国家安全的势力作斗争，并运用国家司法力量实现有效管辖。因此，在这一特殊情形下，由驻港国安公署行使管辖权，可以更好地维护国家安全。2.出现香港特区无法有效执行香港国安法严重情况的案件当香港特区面临危害国家安全犯罪大量出现的严重局面时，香港特区侦查、起诉、审判等方面的力量将无法有效执行香港国安法。另外，若香港特区出现异常激进的力量抗拒香港特区的执法部门或司法部门，也可能致使香港特区出现无法有效执行香港国安法的严重情况。此外，当针对香港特区实施危害国家安全犯罪的重大犯罪嫌疑人逃离香港，或者在香港外实施危害国家安全犯罪时，香港特区也可能无法有效执行香港国安法。在出现上述严重情况下，驻港国安公署可依香港国安法第55条规定行使管辖权。3.出现国家安全面临重大现实威胁情况的案件在香港特区，一旦出现国家安全面临重大现实威胁的情况，驻港国安公署也可行使管辖权。例如，2019年香港特区“修例风波”引发动乱，致使国家安全面临重大现实威胁。今后若出现类似的对国家安全有重大现实威胁的情况，驻港国安公署或香港特区政府可向中央人民政府提出申请，一旦获得批准，驻港国安公署即可主动立案侦查相关危害国家安全犯罪案件，在犯罪局势严重的情况下，可根据需要增加驻港国安公署执法力量。（三）驻港国安公署在立案侦查中的职权香港国安法第57条规定，由驻港国安公署管辖案件的诉讼程序事宜，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“刑事诉讼法”）等相关法律规定。驻港国安公署是刑事诉讼主体中的专门机关，是国家安全机关。明确驻港国安公署在立案侦查中的职权是确保刑事诉讼顺利进行的保证。驻港国安公署在立案侦查中的职权来自于香港国安法以及根据香港国安法第15条和第57条规定而应适用的刑事诉讼法等相关法律。刑事诉讼法第4条规定：“国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。”根据刑事诉讼法及相关法律规定，公安机关在立案侦查中具有以下主要职权：（1）对依法管辖的刑事案件决定立案侦查或撤销案件；（2）有权依法实施讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、勘验、检查、搜查、查封、扣押物证与书证、鉴定、通缉、采取特殊侦查措施等侦查行为；（3）依法采用拘传、取保候审、监视居住、拘留等强制措施；（4）根据检察机关的批准决定或法院决定执行逮捕；（5）负责对在押犯罪嫌疑人的看管；（6）对检察院作出的不批准逮捕、不起诉决定有权要求复议和提请复核；（7）侦查终结后移送检察院审查起诉。对于公安机关在立案侦查中所具有的前述职权，驻港国安公署在办理三种特殊情形案件时也同样享有。香港国安法第57条规定，驻港国安公署立案侦查等诉讼程序事宜，适用刑事诉讼法等相关法律，这里的“相关法律”是指与刑事诉讼密切相关的法律及相关配套法规和司法解释。笔者认为，“相关法律”应包括《中华人民共和国国家安全法》《中华人民共和国反间谍法》《中华人民共和国国家情报法》以及《中华人民共和国反间谍法实施细则》等。根据这些法律法规的规定，驻港国安公署在办理三种特殊情形危害国家安全犯罪案件时，与其他国家安全机关一样，在立案侦查中除了享有前述刑事诉讼法规定的职权外，还享有采取技术侦察措施权，以及以下对侦查工作具有较大帮助的其他职权：（1）间谍组织和间谍组织代理人的确认权，敌对组织的确认权；（2）查验身份证明和调查权，进入有关场所和查阅有关档案资料、物品权；（3）优先乘坐公共交通工具权，优先通行权，优先使用通讯工具、场地和建筑物权；（4）查验电子通讯、卫星地面接收等设备设施权；（5）提请海关、边防等检查机关对有关人员和资料、器材免检权；（6）专用间谍器材确认权和没收权等等。此外，香港国安法第57条规定的“相关法律”也应包括《中华人民共和国人民警察法》（以下简称“人民警察法”）。根据该法第2条规定，人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。驻港国安公署属于国家安全机关，其办案人员属于人民警察。该法明文规定了公安机关的人民警察的职权。由于公安机关的人民警察依法办案时，是代表公安机关履行职责的，因此，该法所规定的公安机关人民警察的职权，实际上就是公安机关的职权，根据刑事诉讼法第4条规定，国家安全机关依法办理危害国家安全的刑事案件时，行使与公安机关相同的职权。因此，驻港国安公署及其人民警察在办理三种特殊情形案件时与公安机关及其人民警察一样享有人民警察法规定的同样的办案职权，具体包括：（1）对严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法拘留或采取法律规定的其他措施；（2）对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查，符合条件的可以将其带至公安机关（或国家安全机关）盘问；（3）遇到拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或其他暴力行为的紧急情况下，依照国家有关规定使用武器；（4）为制止严重违法犯罪活动的需要，依照国家有关规定使用警械。二、驻港国安公署立案侦查中刑法适用的疑难问题驻港国安公署立案侦查中在刑法适用上将遇到两方面的疑难问题：（1）香港国安法未规定的刑法总则性内容是适用《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）的总则性规定，还是适用香港刑事法律规定中的总则性内容？（2）香港国安法与刑法在空间效力范围上出现法律重叠时，是适用香港国安法规定的危害国家安全罪定罪处罚，还是适用刑法规定的危害国家安全罪定罪处罚？（一）香港国安法中的刑法规定概述1.香港国安法中的罪名及其刑罚香港国安法规定的罪名共有四个：分裂国家罪、颠覆国家政权罪、恐怖活动罪和勾结外国或者境外势力危害国家安全罪。其基本情况为：（1）分裂国家罪及其刑罚。分裂国家罪，是指组织、策划、实施、参与、煽动、教唆、帮助实施分裂国家、破坏国家统一的行为。在刑罚规定上，该法第20条将组织、策划、实施和参与实施的分裂国家行为，根据“首要分子”或“罪行重大”、“积极参加”和“其他参加”几种情况分别规定了三档法定刑，该罪的最高刑为无期徒刑。该法第21条将煽动、协助、教唆、资助实施分裂国家的行为，规定了最高刑为十年的有期徒刑。（2）颠覆国家政权罪及其刑罚。颠覆国家政权罪，是指组织、策划、实施、参与实施以及煽动、教唆、帮助实施以武力或威胁使用武力或其他非法手段颠覆国家政权的行为。该罪与分裂国家罪的法定刑是一样的，其最高刑也是无期徒刑。（3）恐怖活动罪及其刑罚。恐怖活动罪，是指为胁迫中央人民政府、香港特区政府或国际组织或者威吓公众以图实现政治主张，组织、策划、实施、参与实施或者胁迫实施恐怖活动的行为，或者组织、领导恐怖活动组织行为，或者为恐怖组织、人员、恐怖活动实施提供帮助、准备实施恐怖活动的行为，或者宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动的行为。在法定刑规定上，香港国安法第24、25、26、27条，分别根据不同情况规定了相应的法定刑，该罪的最高刑也是无期徒刑。（4）勾结外国或者境外势力危害国家安全罪及其刑罚。勾结外国或境外势力危害国家安全罪是指为外国或境外机构组织人员窃取、刺探、收买、非法提供涉及国家安全的国家秘密或者情报的行为，或者勾结外国或境外机构、组织、人员实施或者帮助实施危害中华人民共和国国家安全（包括香港特区的安全）的行为。在法定刑规定上，一般情况下，处三年以上十年以下有期徒刑，罪行重大的，处无期徒刑或十年以上有期徒刑。2.香港国安法中的刑法总则性规定香港国安法中的刑法总则性规定主要有：（1）罪刑法定原则。香港国安法第5条明确规定了罪刑法定原则，这一原则有利于在香港地区更好地保障人权和保护社会。（2）对法人或非法人组织的处罚。根据香港国安法第31条规定，公司、团体等法人或非法人组织实施本法规定的四种犯罪的，对该组织判处罚金，同时，责令其暂停运作或吊销其执照或营业许可证。（3）对犯罪中止、自首、立功的从宽处理。香港国安法第33条对此作出了规定。（4）驱逐出境处罚。根据《香港国安法》第34条规定，不具有香港特区永久居民身份的人实施本法规定的四种犯罪的，可以独立适用或附加适用驱逐出境的处罚。如果其违反本法规定，但是没有被追究刑事责任的，也可以将其驱逐出境。（5）与香港特区公职相关的资格刑。香港国安法第35条规定了与香港特区公职相关的资格刑，任何人经法院判处犯危害国家安全罪后，即丧失公职职务或参选公职的资格。（二）香港国安法中刑法总则性规定之适用疑惑香港国安法规定了一些刑法总则性内容，例如罪刑法定原则、空间效力范围、时间效力范围、法人或非法人组织犯罪、犯罪中止、自首、立功、驱逐出境、资格刑等。但是，香港国安法对另外一些总则性内容没有规定，例如犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失、刑事责任年龄、正当防卫、犯罪预备、犯罪未遂、共同犯罪人的刑事责任、拘役的刑期长短、管制的刑期长短、罚金刑判处原则、累犯、数罪并罚、缓刑、减刑、假释、时效等。香港国安法颁布实施后，其未规定的总则性内容是适用刑法的总则性规定，还是适用香港刑事法律规定中的总则性内容呢？香港国安法对此并未明确。由于刑法的总则性内容与香港刑事法律规定中的总则性内容在许多方面存在较大差别，例如，刑法规定的完全刑事责任年龄为16岁，而香港刑事法律规定的完全刑事责任年龄为14岁。因此，在办理违反香港国安法的刑事案件中可能出现理解上的分歧。为解决这一问题，有必要厘清香港国安法与刑法、香港刑事法律规定的关系，并在这一基础上考虑香港国安法并未明文规定的刑法总则性内容的适用问题。从笔者查找到的现有文献看，尚未有学者对这一问题进行论述。笔者认为，从理论角度看，若以香港国安法与刑法的关系为标准，可划分为以下几种理论观点：1.“互不相干说”。该说的基本主张是：香港国安法中的刑法规范是香港刑事法律规定的有机组成部分，香港国安法与刑法是两个截然分开的、互不相干的平行性刑法文件。若按照这种理论观点，无论是由香港特区管辖的危害国家安全犯罪案件，还是由驻港国安公署管辖的危害国家安全犯罪案件，在涉及香港国安法没有规定的刑法总则性内容时，一律适用香港刑事法律规定。其理由是：根据香港基本法第18条第2款规定，全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特区实施，而刑法并不是列于基本法附件三的法律，所以不能适用刑法的总则性规定。2.“密不可分说”。该说的基本观点是：香港国安法中的刑法规范与刑法是全国性特别刑法与全国性普通刑法的关系，刑法中的总则性规定和全国性特别刑法密不可分，仅针对香港国安法规定的四种危害国家安全犯罪而言，刑法总则性规定已成为了香港刑事法律规定的有机组成部分，因此，无论是香港特区管辖还是驻港国安公署管辖的案件，都应适用刑法的总则性规定。3.“折中说”。该说的基本主张是：香港国安法中的刑法规范与刑法是全国性特别刑法与全国性普通刑法的关系，它也是香港刑事法律规定的有机组成部分。这一观点与第二种观点的区别在于：前者既承认了香港国安法与刑法密不可分的关系，也承认香港国安法中的刑法规范是香港刑事法律规定的有机组成部分；而后者仅考虑香港国安法与刑法密不可分的关系，但没有考虑到香港国安法中的刑法规范也是香港刑事法律规定的有机组成部分。根据“折中说”，应将香港国安法中香港特区管辖的案件与驻港国安公署、内地检察院和内地法院管辖的特殊案件分开。对于香港特区管辖的案件，应适用香港刑法总则性规定；对于驻港国安公署、内地检察院和内地法院管辖的特殊案件，应适用全国性普通刑法典的总则性规定。笔者支持第三种观点，理由是：（1）从法律性质看，香港国安法是全国人民代表大会常务委员会颁布的全国性法律，将其列入香港基本法附件三并由香港特区颁布后，这一法律也适用于香港特区，由于香港国安法没有明文规定该法以外的刑法总则性内容是适用香港刑法总则性规定，还是适用刑法总则性规定，因此，无论选择适用哪部法律的总则性规范都不存在违法问题。（2）从合理性看：①香港特区管辖的案件适用香港刑法的总则性规定具有合理性。首先，香港特区一直适用香港刑事法律规定，香港居民对其总则性规范比较了解，执法、司法人员对其总则性规范比较熟悉，因此，适用香港刑法的总则性规定可得到香港居民、执法和司法人员的认同。其次，从香港国安法制定的初衷看，该法适用的主要区域是香港特区，而该区域的民众是香港居民，该法颁布实施后，绝大部分的危害国家安全犯罪案件都将由香港特区管辖，因此，在香港国安法以外的刑法总则性规范的适用问题上，得到公众认同是比较重要的。②由驻港国安公署、内地检察院和内地法院管辖的案件适用刑法的总则性规定具有合理性。其理由是：第一，从香港国安法中刑法规范与刑法关系看，前者是全国性特别刑法，后者是全国性普通刑法，香港国安法主要规定的是刑法分则性内容，许多总则性内容阙如，因此，刑法的许多总则性规定也可成为其有机组成部分。第二，刑法的总则性规定基本上与世界现代文明刑法典接轨，符合刑法正义。第三，刑法的许多总则性规定（如犯罪概念、犯罪故意、犯罪行为、未遂犯、教唆犯、主犯、从犯、正当防卫等）与香港刑事法律规定的相关内容具有相同或相似性。刑法的一些总则性规定比香港刑法的总则性规定还要轻。例如，刑法第17条规定的最低刑事责任年龄是12周岁，相对刑事责任年龄是12周岁以上不满16周岁，完全刑事责任年龄是16岁以上，而按照普通法和香港《少年犯条例》规定，10岁以下的儿童对任何犯罪都不负刑事责任；对于10岁至14岁的儿童，只是在有充分的证据证明该儿童有犯意，并知道自己的行为是错误的，而且这种行为的社会危害性又是较为明显的，该儿童才负一定的刑事责任；14岁以上的人负完全刑事责任。第四，香港国安法在分裂国家罪、颠覆国家政权罪和恐怖活动罪法定刑中规定的拘役、管制是香港刑事法律规定所没有的，只能在刑法总则中找到适用的具体内容。第五，驻港国安公署、内地检察院和内地法院管辖的特殊案件将是很少量的。第六，香港国安法规定的四种危害国家安全犯罪都是重罪，香港国安法规定这些案件在三种特殊情形下可由驻港国安公署立案侦查、内地检察院审查起诉和内地法院审判，在法律规定允许适用刑法总则性规定的情况下，香港居民有义务遵守。第七，驻港国安公署、内地检察院和内地法院管辖的危害国家安全犯罪案件，适用刑法的总则性规定，可以维护国家主权，维护内地执法机关、司法机关的良好形象。香港刑事法律规定继承了英国法（包括普通法和成文法）传统，其许多总则性规范出自英国以往的判例或成文法，以及港英时期的判例或成文法，驻港国安公署、内地检察院和内地法院在办案中直接引用这些判例或成文法或有矮化中国主权之嫌。综上所述，驻港国安公署管辖的危害国家安全犯罪案件适用刑法的总则性规定，将会得到广大香港居民的理解，将更好地维护内地执法机关、司法机关在国内外的良好形象，将更能合法合理处理相关刑事案件，从而较好地保障人权和维护香港的繁荣稳定。根据上述分析，驻港国安公署立案侦查中涉及刑法总则性规定的适用时，应适用香港国安法中的总则性规范和刑法的总则性规定。对于香港国安法中的刑法规范与刑法、香港刑事法律规定的关系，香港国安法并没作出明文规定，在今后可由全国人大常委会常务委员会适时作出解释。（三）香港国安法与刑法的空间效力范围重叠及法律适用选择在香港国安法实施后，香港国安法与刑法在空间效力范围上将出现重叠问题，在这一情况下，驻港国安公署在立案侦查中是适用香港国安法规定的危害国家安全罪定罪处罚，还是适用刑法规定的危害国家安全罪定罪处罚呢？例如，正居住在内地的甲与正居住在香港特区的乙、丙共同实施旨在将香港特区或中华人民共和国其他地区分裂出去的行为，从共同犯罪的法理看，这种共同犯罪行为既可认为是在中华人民共和国大陆实施的分裂国家犯罪行为，也可认为是在香港特区实施的分裂国家的犯罪行为。在这种情况下，他们的行为既触犯了《中华人民共和国刑法》，也触犯了香港国安法。这种法律空间效力范围重叠问题是比较复杂的，需要进一步深入研究。香港国安法中分裂国家罪的内容与刑法第103条规定的分裂国家罪、煽动分裂国家罪、第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪等内容基本相当。香港国安法中颠覆国家政权罪的内容与刑法第105条规定的颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪、第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪等内容基本相当。香港国安法中恐怖活动罪的客观内容与刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪、第120条之一规定的帮助恐怖活动罪、第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪、第120条之三规定的宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动罪、第120条之四规定的利用极端主义破坏法律实施罪等内容基本相当。当其具有“胁迫中央人民政府、香港特区政府或者国际组织或者威吓公众以图实现政治主张”的目的时，根据其目的的不同，香港国安法中的恐怖活动罪可能与刑法中的分裂国家罪、颠覆国家政权罪、背叛国家罪、武装叛乱、暴乱罪等危害国家安全罪相当。香港国安法中勾结外国或境外势力危害国家安全罪的内容与刑法第102条规定的背叛国家罪、第110条规定的间谍罪、第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪、第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪等内容基本相当。刑法分则中与香港国安法规定的四种危害国家安全罪基本相当的犯罪在空间效力上是否已经被改变呢？香港国安法所规定的四种危害国家安全罪与刑法规定的基本相当的危害国家安全罪是什么关系呢？香港国安法并没有予以明确规定。笔者认为，从法律效力上来讲，刑法规定的各种危害国家安全罪在香港国安法颁布实施后，依然具有法律效力，在空间效力范围上并没有改变。由于香港国安法规定的四种危害国家安全罪，在空间效力上采用以属地原则为主而以属人原则和保护原则为辅的折中原则（香港国安法第36、37、38条），而刑法对所有犯罪（包括危害国家安全罪）在空间效力上采用以属地原则为主，以属人原则和保护原则、普遍管辖原则为辅的折中原则（刑法第6~9条），因此，在适用香港国安法处理这四种危害国家安全犯罪案件时，会遇到与刑法相关规定的法律重叠问题，当法律重叠发生时，是适用香港国安法还是适用刑法？香港国安法并没有明文规定。就同一种危害国家安全罪而言，香港国安法和刑法所规定的法定刑轻重可能相差较大，例如，香港国安法规定的分裂国家罪、颠覆国家政治罪、恐怖活动罪、勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的法定最高刑都是无期徒刑，而刑法规定的与香港国安法规定基本相当或者相近的罪名在法定最高刑上均为死刑，即在这些犯罪的法定最高刑里，香港国安法的规定低于刑法的规定。同时，刑法对有些犯罪法定最高刑的规定又低于香港国安法，例如，刑法规定的煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪的法定最高刑均为五年有期徒刑，而香港国安法将这两种犯罪行为规定在分裂国家罪和颠覆国家罪之中，并明确以煽动方式实施的，其法定最高刑均为十年以上有期徒刑。可见，在香港国安法和刑法出现法律重叠的情况下，如果法律适用有误，就可能出现量刑的重大错误。为此，应该加以研究，以便妥善解决这一问题。香港国安法与刑法的空间效力范围重叠是指香港国安法与刑法因空间效力适用原则的冲突而引起的、既可适用香港国安法也可适用刑法的情况。该种情况下的法律适用问题值得深入探讨。《中华人民共和国立法法》（以下简称“立法法”）第92条规定，同一机关制定的法律，在特别法规定与一般法规定不一致时，采用特别法优于一般法的原则；在新法规定与旧法规定不一致时，采用新法优于旧法的原则。该法第96条还规定，下位法违反上位法的，应以改变或撤销。但是，香港国安法和刑法的关系与上述情况不同。刑法是全国人民代表大会制定和颁布的，而香港国安法是在全国人民代表大会授权下，由全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的。全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会不能被认为是“同一机关”。因此，这两个法律就同一事项规定不一致时，不能直接适用立法法第92条规定的适用原则。由于全国人民代表大会在位阶上高于全国人民代表大会常务委员会，因此，刑法属于上位法，香港国安法属于下位法。为了在香港特区更好地维护国家安全，全国人民代表大会授权全国人民代表大会常务委员会制定香港国安法。但是，由于香港是我国一个高度自治的特别行政区，在“一国两制”下，在宪法和香港基本法的制约下，香港国安法应运而生。香港国安法是全国性的特别刑法，它的内容具有特殊性，但是，香港国安法并没有明文规定对刑法空间效力管辖原则进行修改。香港国安法与刑法是位阶不同但具有相容性的两部法律。因此，在香港国安法与刑法在空间效力适用规定不一致时，不能适用立法法第96条规定直接否定香港国安法的空间效力适用规定。笔者认为，香港国安法与刑法在空间效力上发生重叠时，无论适用哪部法律都具有合法性，具体应根据立法初衷、犯罪地、抓获地、管辖地、犯罪人身份、被侵犯法益具体所在地、共同犯罪法律适用的协调性等方面的因素决定。香港国安法的立法初衷是预防和惩罚涉及香港特区的危害国家安全犯罪，尤其是在香港特区发生的危害国家安全的犯罪和在香港特区外针对香港特区的危害国家安全犯罪。因此，一般情况下，应优先考虑适用香港国安法。由于涉香港国安法案件具有特殊性和复杂性，因此，在出现空间效力范围重叠问题时，应在社会保护和人权保障的理念下，基于刑法正义对具体案件具体分析。有时，应采用上位法（刑法）优于下位法（香港国安法）原则；有时，应采用特别法（香港国安法）优于一般法（刑法）原则。由于这一问题在法律上并没有明文规定，因此，必要时应由全国人民代表大会常务委员会作出解释。目前，由于驻港国安公署在立案侦查中一般在香港特区内开展工作，为了避免不必要的争议，在这一阶段宜适用香港国安法中的规定开展立案侦查工作。至于审查起诉和审判阶段，则应具体问题具体分析。三、驻港国安公署立案侦查中刑事诉讼法律的适用为了确保香港国安法中刑法性规定的正确实施，惩罚涉及香港特区的危害国家安全犯罪，保证无辜的人不受刑事追究，该法规定了刑事诉讼法规范，包括规定了无罪推定原则和一事不再理原则（第5条），规定了刑事诉讼的专门机关（第10、18、44、48、56条等），规定了管辖（第40、55条等），规定了诉讼程序事宜除了适用本法外，如何适用香港本地刑事诉讼法（第41条）以及如何适用刑事诉讼法等相关法律（第57条）的内容，等等。对于香港特区管辖的四种危害国家安全犯罪案件的诉讼程序事宜，香港国安法第41条明确规定适用本法和香港特区的刑事诉讼法，由于香港国安法第5条规定的无罪推定原则、一事不再理原则以及其他诉讼法规定与香港特区刑事诉讼法的规定是一致或匹配的，因此由香港特区管辖的案件在诉讼法适用上一般不会存在问题。然而，对于三种情形下由驻港国安公署管辖的案件而言，香港国安法第57条规定其诉讼程序事宜适用刑事诉讼法等相关法律规定。但是，刑事诉讼法规定的基本原则与香港国安法的相关规定并不完全相同。此外，香港国安法中的一些诉讼法规定也不够明确，因此，驻港国安公署在立案侦查中应加强对刑事诉讼法问题的研究。在驻港国安公署立案侦查中适用刑事诉讼法律规定时，应厘清刑事诉讼法和香港国安法中刑事诉讼性规定的关系。刑事诉讼法是全国人民代表大会制定并通过的法律，而香港国安法是全国人民代表大会常务委员会制定并通过的法律，前者是普通的法律，后者是特别法，因此，香港国安法也是内地法的有机组成部分。由于香港国安法是依法适用于香港特区的法律，因此，香港国安法中的刑事诉讼性规定也是香港特区刑事诉讼法的有机组成部分。驻港国安公署立案侦查中适用香港国安法中的刑事诉讼性规定，从某种意义上讲，也是在适用内地的程序法。驻港国安公署立案侦查的案件又可分为两类，即发生在香港境内和境外的案件。对于发生在香港外、针对香港特区的危害国家安全犯罪案件，根据刑法第6条规定的属地原则、第7条规定的属人原则、第8条规定的保护原则和第9条规定的普遍管辖原则，可适用刑法，而根据香港国安法空间效力规定，也适用香港国安法。但是，对于发生在香港特区内的案件，由于刑事诉讼法是基于香港国安法第57条规定而适用于四种危害国家安全犯罪案件的，因此，香港国安法的刑事诉讼性规定与刑事诉讼法规定相冲突时，宜适用香港国安法的相关规定。后文主要针对发生在香港特区内由驻港国安公署立案侦查的案件展开研究。（一）驻港国安公署立案侦查中刑事诉讼原则的适用1.香港国安法中的无罪推定原则之适用香港国安法第5条第2款规定“任何人未经司法机关判罪之前均假定无罪”。这里规定的是典型的无罪推定原则。这一原则与香港基本法第87条确立的无罪推定原则是一致的。香港特区刑事诉讼法确立的无罪推定原则主要体现在以下几方面：（1）证明被告人有罪的责任由指控方承担，被告人没有证明自己无罪的义务；（2）司法机关不能强迫被告人证明自己有罪，或回答可能使自己有罪的问题。被告人有权保持沉默和拒绝陈述；（3）对被告人有罪的证据存在合理怀疑时，应当做出有利于被告人的解释；（4）贯彻疑罪从无原则；（5）指控方提不出证明被告人有罪的证据，法庭应作无罪处理。刑事诉讼法吸收了无罪推定原则的基本精神，在第12条规定了“没有经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则，该原则与无罪推定原则具有基本相同的内容，但是，也存在些许区别，例如，该原则没有包含被告人享有沉默权的内容。从上述分析可知，香港国安法规定的无罪推定原则与刑事诉讼法规定的“没有经人民法院依法判决对任何人不得确定有罪”的原则及其相关规定，存在不完全一致的内容。对于驻港国安公署立案侦查的危害国家安全犯罪案件而言，根据香港国安法第57条规定，在诉讼程序方面适用刑事诉讼法及其相关法律规定。由于刑事诉讼法规定的“没有经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”的原则及相关规定与香港国安法规定的无罪推定原则不完全一致，对在香港特区内发生的这类案件，在诉讼法原则上是适用香港国安法还是刑事诉讼法呢？笔者认为，根据香港基本法第18条规定，在一般情况下，刑事诉讼法不在香港特区实施，而在三种特殊情形下的危害国家安全犯罪案件里，之所以刑事诉讼法得以适用，是因为香港国安法第57条的明确规定。既然刑事诉讼法是依据香港国安法规定才得以适用，则在刑事诉讼法基本原则相关规定上应适用香港国安法这一全国性特别法律所确定的无罪推定原则。2.香港国安法中的一事不再理原则之适用香港国安法第5条第2款规定“任何人已经司法程序被最终确定有罪或宣告无罪的，不得就同一行为再予以审判或者惩罚”。这是对一事不再理原则的规定。之前，香港刑事诉讼法也奉行一事不再理原则，即一个人不能因为同一犯罪行为而受到第二次追诉，如果因为同一犯罪再次受到指控，一事不再理是一个强有力的辩护理由，如果属实，法庭可据此撤销第二次指控。刑事诉讼法不但没有规定一事不再理原则，而且基于实事求是的理论和不枉不纵的精神，对于已经发生法律效力的刑事判决和裁定，在发现确有错误的情况下，可以适用审判监督程序提起再审，并重新裁判予以纠正。由此可见，香港国安法规定的一事不再理原则与刑事诉讼法的审判监督程序发生了冲突。笔者认为，对于驻港国安公署立案侦查的危害国家安全犯罪案件而言，其刑事诉讼的基本原则应适用香港国安法规定的一事不再理原则。其理由同样是：在此类危害国家安全犯罪案件里，刑事诉讼法得以在香港特区实施，是基于香港国安法的特别规定，香港国安法作为全国性特别法律，它所规定的在香港特区内适用的特别诉讼原则应得到遵守。（二）驻港国安公署立案和侦查的基本规定根据香港国安法第57条规定，驻港国安公署立案侦查适用刑事诉讼法等相关法律，因此，驻港国安公署应根据上述法律规定开展立案侦查工作。1.驻港国安公署立案工作的基本规定根据刑事诉讼法第112条规定和香港国安法第55条规定，驻港国安公署对三种情形的危害国家安全案件有立案权。其立案条件有两个：一是有犯罪事实，二是需要追究刑事责任。驻港国安公署在办理这些案件时，一旦发现没有犯罪事实或者出现刑事诉讼法第16条规定的下列情形可以撤销案件：（1）情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪过了追诉时效的；（3）依特赦令免除刑罚的；（4）犯罪嫌疑人死亡的；（5）其他法律规定免予追究刑事责任的。2.驻港国安公署侦查工作的基本规定根据刑事诉讼法第4条规定，国家安全机关依照法律规定办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。因此，驻港国安公署依照刑事诉讼法第115条至168条的规定和其他相关法律规定，可以实施以下侦查行为：（1）讯问犯罪嫌疑人；（2）询问证人、被害人；（3）勘验、检查；（4）搜查；（5）查封、扣押物证、书证；（6）鉴定；（7）通缉；（8）采取特殊侦查措施。同时，驻港国安公署要依法接受人民检察院对其侦查工作的监督。在侦查活动中，驻港国安公署可以根据刑事诉讼法第66条至100条规定，采取拘传、取保候审、监视居住、拘留的强制措施，经检察院批准后，执行逮捕的强制措施。根据香港国安法第57条规定，驻港国安公署依第55条规定管辖案件时，其决定采取强制措施和侦查措施而签发的法律文书，在香港特区具有法律效力，有关机构组织和个人必须遵从。此外，根据香港国安法第61条规定，驻港国安公署在采取侦查措施或强制措施时，香港特区有关部门必须提供必要的便利和配合。（三）驻港国安公署立案侦查中犯罪嫌疑人权利保障的法律规定为了维护犯罪嫌疑人的合法权利，香港国安法第4条、第5条、第15条、第58条等条文规定了尊重和保障人权原则、罪刑法定原则、无罪推定原则和律师辩护制度等内容。驻港国安公署在办理三种特殊情形案件时，除了遵守香港国安法前述规定外，还要保障刑事诉讼法及相关法律规定的犯罪嫌疑人的各种诉讼权利，具体而言，主要包括以下诉讼权利：（1）使用本民族语言文字进行诉讼的权利；（2）及时获知被控罪名及相关案件情况的权利；（3）自行辩护和辩护人帮助辩护的权利；（4）拒绝回答与本案无关问题的权利；（5）申请变更强制措施的权利；（6）申请非法证据排除的权利；（7）对侦查人员侵犯其诉讼权利的行为提出控告的权利，等等。（四）驻港国安公署立案侦查中律师辩护的法律规定辩护权是犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的核心权利，为此，香港国安法第58条规定，自驻港国安公署对犯罪嫌疑人进行第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人，辩护律师可以依法为犯罪嫌疑人提供法律帮助。这一规定可以使犯罪嫌疑人的辩护权得到更好的行使。由于香港国安法第57条规定，驻港国安公署在立案侦查中的诉讼事宜适用刑事诉讼法等相关法律，因此，驻港国安公署在立案侦查中应适用刑事诉讼法、《中华人民共和国律师法》（以下简称“律师法”）等法律。刑事诉讼法第34条规定，犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人，在侦查阶段只能委托律师作为辩护人。这与香港国安法第58条规定“有权委托律师作为辩护人”有所不同。同样，由于刑事诉讼法是基于香港国安法的规定才得以适用，因此，香港国安法作为全国性特别法律关于辩护人的特别规定应得到遵守。也就是说，对于驻港国安公署办理的危害国家安全犯罪案件，犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师作为辩护人，而不能委托其监护人或亲友等其他人作为辩护人。刑事诉讼法第35条和第278条还规定了指派律师辩护的制度，在驻港国安公署侦查期间，若犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人、未成年人，或可能判处无期徒刑的，在他们没有委托辩护人的情况下，应当为他们指派律师担任辩护人。此外，刑事诉讼法还规定了值班律师制度。根据刑事诉讼法第36条规定，在犯罪嫌疑人没有委托辩护人，法律援助机构也没有指派律师为其辩护的情况下，由值班律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。为了使辩护律师更好地行使辩护权，刑事诉讼法规定辩护律师在侦查阶段具有以下权利：职务保障权；阅卷权；会见、通信权；调查取证权；提出辩护意见权；要求驻港国安公署对采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人解除强制措施的权利；对驻港国安公署及其工作人员违法办案，侵犯犯罪嫌疑人人身权、财产权的行为提出申诉控告的权利；申请办案人员回避的权利；申请排除非法证据的权利，①等等。驻港国安公署在侦查过程中应遵守法律规定，让辩护律师依法行使其各项权利。应当注意的是，刑事诉讼法第39条规定，对于危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪案件，在侦查期间，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可，因此，在驻港国安公署办理三种特别情形案件时，辩护律师想会见在押犯罪嫌疑人的，应当经驻港国安公署许可。在驻港国安公署侦查阶段还有一问题是值得重视的，即，犯罪嫌疑人有权委托的律师是内地律师还是香港执业律师？抑或两者都可委托？根据香港国安法第41条规定，香港特区管辖的危害国家安全犯罪案件适用香港刑事诉讼法，因此，对于香港特区管辖的危害国家安全犯罪案件而言，有关律师委托、出庭等事宜应适用香港的刑事诉讼法律规范，犯罪嫌疑人、被告人可委托香港律师作为辩护人，提供法律帮助。但是，对于驻港国安公署办理的危害国家安全犯罪案件而言，则存在着疑问。根据香港国安法第58条规定，自第一次讯问或采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人。这一条文并没有明确这里所称的“律师”是内地律师还是香港执业律师。而香港国安法第57条规定，对于驻港国安公署管辖的案件，其立案侦查、审查、起诉、审判和刑罚执行等诉讼程序事宜，适用刑事诉讼法等相关法律规定，即适用内地法律。若按照内地刑事诉讼法律，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人只能委托内地律师作为辩护人。律师法第13条规定，没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义从事法律服务业务，除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或辩护业务。而该法第5条和第6条规定取得律师资格的重要条件是：通过我国国家统一法律职业资格考试，取得法律职业资格，或者在实施国家统一法律职业资格考试前取得国家统一司法考试合格证书、律师资格凭证。对于没有取得国家统一法律职业资格证书或司法考试合格证书，或之前的内地律师资格凭证的香港律师而言，依律师法规定，他们不得在内地从事辩护业务。对于已取得内地法律职业资格的香港律师而言，根据《取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法（修正稿）》规定，取得内地律师执业证的香港居民可在内地律师事务所执业，但是，只能从事内地的非诉讼法律事务，代理涉港澳的民事案件。此外，我国其他法律也没有特别规定香港律师可以在内地从事刑事案件的辩护业务。可见，依内地的刑事诉讼法律，进行刑事诉讼活动时，犯罪嫌疑人和被告人只能委托内地律师作为辩护人，而不能够委托香港律师作为辩护人。香港国安法第57条和第58条的关系并不是十分明晰。第58条所称的“律师”，是否就是第57条提到的内地有关刑事诉讼法律所限制的“内地律师”呢？香港国安法对此没有明确。笔者认为，根据香港国安法第57条规定，对于驻港国安公署管辖的案件而言，犯罪嫌疑人委托取得内地执业资格并可从事刑事诉讼业务的律师作为辩护人是没有异议的。至于其中是否包括具有香港居民身份的律师，则取决于当时相关法律是否允许其从事此类业务。（五）驻港国安公署立案侦查中证据法律的适用根据香港国安法第57条规定，驻港国安公署立案侦查中，有关证据问题适用刑事诉讼法及相关法律。驻港国安公署在立案侦查中尤其应注意以下证据法律规定：1.明确证据的种类刑事诉讼法第50条规定的证据种类包括：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料，电子数据等8种。证据必须查证属实，才能作为定案的根据。2.恪守非法证据排除规则刑事诉讼法规定了非法证据排除规则。采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述必须予以排除；违反法定程序收集的物证、书证可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释，若不能补正或作出合理解释的，应当排除该证据。3.遵守刑事证明标准刑事诉讼法规定了公诉案件的举证责任由人民检察院承担，同时，该法第20条和第55条规定认定有罪的证明标准是：犯罪事实清楚，证据确实充分。证据确实、充分的条件是：定罪量刑的事实都有证据证明，据此定案的证据都经过法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定的事实排除合理怀疑。刑事诉讼法第50至65条对证据问题作出了规定，最高人民法院和最高人民检察院也就证据问题作出了若干司法解释，驻港国安公署在立案侦查中所进行的收集证据、认定证据的工作，应遵守这些规定。4.关注证据转换使用问题驻港国安公署在立案侦查中涉及证据问题时，应特别关注一个问题，即，证据转换使用的问题。对于先前由香港特区警察机关立案侦查而后转交驻港国安公署立案侦查的案件，驻港国安公署在立案侦查中，可否将香港特区警方先前收集到的证据作为认定有罪的证据来使用呢？由于香港特区警方这一执法主体，不是刑事诉讼法规定的专门机关，香港特区警方是依据香港特区刑事诉讼法规定的证据原则、方法、程序来收集证据的，而香港特区的相关规定与内地不同，例如，其获得的法医鉴定结论所采用的原则、方法、程序及鉴定主体条件与内地法律及相关司法解释的要求不同，因此，若直接采用香港特区警方取得的证据来作为有罪的证据，存在法律疑问。笔者认为，对于证据转换使用问题，应由最高人民法院和最高人民检察院颁布司法解释予以明确，以解决这些证据的合法性问题。（六）驻港国安公署立案侦查中涉及的批准逮捕、侦查终结后移送起诉等法律问题驻港国安公署的立案侦查，将涉及对犯罪嫌疑人的逮捕、侦查终结后移送起诉以及接受法律监督等问题，香港国安法第56条规定，对于由驻港国安公署立案侦查的案件，由最高人民检察院指定有关检察机关行使检察权，香港国安法第57条又规定，对于此类案件的诉讼事宜，适用刑事诉讼法及相关法律。由于内地检察体制是垂直领导体制，上级检察院与下级检察院之间是领导与被领导关系，因此，根据前述法律规定，对于此类危害国家安全犯罪案件，最高人民检察院可指定地厅级的市检察院或省级检察院来对这一类案件行使检察权，被指定的检察机关负责对驻港国安公署提请批准逮捕的案件进行审批。驻港国安公署侦查终结后认为犯罪事实清楚，证据确实充分，应将起诉意见书和案件材料移送到被指定的检察机关，由其审查决定是否起诉，被指定的检察机关还负责对驻港国安公署的立案侦查工作进行其他法律监督工作。根据刑事诉讼法规定，驻港国安公署对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的，可要求复议和向上一级检察院提请复核。笔者认为，由于驻港国安公署是中央人民政府在香港特区设立的维护国家安全机构，具有较高的层级，因此，最高人民检察院应根据不同的检察工作，指定不同层级的检察机关行使检察权。在批准逮捕及审查起诉阶段应指定省级检察机关负责行使是否批准逮捕、是否起诉的检察权，以及监督驻港国安公署立案侦查合法性的检察工作。在起诉、审判阶段，应根据案件性质、刑罚轻重等因素，以及最高人民法院指定行使审判权的有关法院的情况，指定有关检察机关具体负责起诉及出庭行使检察权事宜。四、驻港国安公署立案侦查中相关法律机制的落实维护国家安全是国家治理的重要内涵。驻港国安公署依据香港国安法管辖的三种特别情形的危害国家安全犯罪案件，都是重大复杂案件，或者在国家安全形势非常严峻下的案件。为了使驻港国安公署更好地履行职责，香港国安法规定了驻港国安公署与香港特区维护国家安全机构的协调机制和协作机制。驻港国安公署在立案侦查中应充分利用法律确立的机制，依法履行职责。根据香港国安法规定，香港特区维护国家安全委员会负责香港特区维护国家安全事务，承担维护国家安全的主要责任，其重要职责之一是协调香港特区维护国家安全的重点工作和重大行动，而香港特区政府警务处维护国家安全部门是具体办理危害国家安全犯罪案件的执法机关。驻港国安公署在立案侦查中应落实以下机制：与香港特区维护国家安全委员会建立协调机制，与香港特区政府警务处维护国家安全部门建立协作机制。香港国安法第53条规定，驻港国安公署应与香港特区维护国家安全委员会建立协调机制，监督指导香港特区维护国家安全工作，同时规定其应与香港特区维护国家安全的有关机关建立协作关系，加强信息共享和行动配合。香港国安法第61条规定，驻港国安公署依照本法规定履行职责时，香港特区政府有关部门必须提供必要的便利和配合，对妨碍有关执行职务的行为，依法予以制止并追究责任。为了保证驻港国安公署对三种特殊情形案件的立案侦查工作顺利进行，在建立和完善前述协调机制和工作配合机制时，应找出各种可能遇到的重大问题，并在前述机制里将其解决。责任编辑：刘林波作者简介：欧锦雄广西警察学院教授中国刑法学研究会理事《港澳研究》编辑部邮箱：hkmjournal@126.com