诉讼艺术

长期以来，司法实践的主流观点认为，“被告适格与否”属于案件实体审理阶段所涉及的内容，因而对被告在管辖权阶段提出的“主体不适格”问题，裁判者往往不够重视。一些观点和文章中甚至将被告的适格问题简化为被告是否明确的问题，认为一旦被告是明确具体的，则被告关于主体资格的抗辩均应当放到实体审理阶段去考量，管辖权阶段概不审查，我们认为该观点和习惯性做法是有失妥当的。客观来看，被告主体资格的问题既是实体中确定原被告双方权利义务关系的基石，又有可能是程序上确保受诉法院对诉争纠纷拥有主管、管辖权的先决条件，因而在管辖权异议阶段，对于异议人“被告不适格”的异议理由，应当结合特定案情判断是否应予审理，而不能一概驳回。一被告适格与否的内在含义我们认为，被告的“适格”与否，简而言之就是对于原告之诉，被告的身份是否“明确与恰当”。“适格”之意义包括两个层面：一是形式上的适格，要求起诉对象应当符合《民事诉讼法》119条关于起诉条件的规定第二项“有明确的被告”，且有121条关于起诉状应当记载的各项信息要素，明确具体；二是实质上的适格，也即在特定的诉讼中，被告与争议标的具有直接利害关系，是原告行使请求权的直接对象，能够承受诉讼的实体法律后果。通常情况下，对于“形式上”的适格是法院在起诉阶段应当审查的内容，其目的是为了使被告身份具有明确性和唯一性，以便此后的诉讼活动能够正常开展。而对于“实质上”的适格则需要法院在实体审理阶段结合双方争议的法律关系的具体性质、效力等内容进行审查，其目的是对权利义务之划分加之正确的承担对象。但应当注意的是，对于上述在不同阶段审查不同内容的划分并不应当绝对化，我们认为在一些特殊情况下审查范围应当有所突破，具体如下。二确定管辖权的因素从大的方面看，确定诉争案件管辖法院所在地的因素有二，一是级别管辖，二是地域管辖。级别管辖的主要参考因素是诉争案件的标的额大小及案件的影响力，与本文主旨无关，按下不表。在地域管辖的确定中，我国《民事诉讼法》采用了“一般地域管辖+特殊地域管辖+专属管辖”的组合方式，其中一般地域管辖和部分特殊地域管辖，均认可以被告住所地为标准来确定受诉法院，因而此时原告若是依被告的身份选择了其住所地作为管辖法院所在地，被告是否“明确且恰当”，或者概而言之被告能否“当之无愧”地成为被告，就显得更为重要了。特别是在一些多被告的诉讼案件中，原告往往通过选择一个被告所在地进行诉讼，进而基于牵连管辖原则使得原本没有管辖权的法院获得对其他被告的管辖权，此时管辖依据取得是否合法，就极容易成为各方争议的焦点。三管辖权异议阶段对审查“被告适格”问题的坚守与突破如上文所言，在起诉阶段仅对被告适格与否中的“形式适格”进行审查是司法实务中的惯性做法，但在某些情况下又确实存在被告“实质适格”可能是管辖法院取得管辖权的唯一原因，那此时管辖权异议中的审理应当囊括何种范围呢？在笔者所办理的一起管辖权争议案件中，北京高院的法官所持观点对此问题进行了较好的诠释：该案的基本情况是，深圳公司委托安徽公司将信托财产投资于湖南公司设立的信托计划中，湖南公司设立的信托计划主要用于向某企业发放信托贷款。后因该企业欠付北京公司2.2亿元，湖南公司将该笔信托贷款直接转给了北京公司。信托到期后，深圳公司、安徽公司和湖南公司共同签订了《债权转让协议》，湖南公司将对企业的债权转回给深圳公司。后深圳公司将湖南公司和北京公司一并起诉，并列安徽公司和借款企业为第三人，要求撤销湖南公司向北京公司的转款行为，北京公司返还信托贷款给借款企业，不能返还的，湖南公司与北京公司承担连带责任。该案由深圳公司在北京某中院提起诉讼，依据是被告之一北京公司的住所地所在。一审过程中，北京公司提出管辖权异议认为自己与深圳公司之间没有信托法律关系，不是适格被告；湖南公司亦提出了管辖权异议，认为该案非必要共同诉讼，且《债权转让协议》中约定的管辖地不在北京，因而北京法院不取得管辖权，应当移送管辖。后一审法院以北京公司是否是适格被告、本案是否属于必要共同诉讼等不属于管辖权阶段的审理内容驳回了两公司的管辖权异议。二审上诉到北京高院后，经北京高院审理认为：在管辖权异议审查阶段，对于异议人提出的被告不适格的异议理由，应结合特定案件的具体案情判断其是否属于应予审查的情形。当案件部分被告是否适格并不影响原受理法院对案件的管辖权时，则有关其是否适格，是否属于共同被告等，可以将其留到实体审理阶段进行审查。但被告的主体资格是确定法院管辖的唯一连接点时，则该被告是否适格将直接影响到法院对案件有无管辖权，法院应当在管辖权异议阶段对主体资格问题进行审查，并依据审查结果作出管辖权异议裁定。由是，经北京高院审查认为，北京公司不是本案的适格被告，裁定撤销中级法院一审裁定，驳回对北京公司的起诉，将该案移送《债权转让合同》约定的管辖法院审理。我们认为，上述裁判思路较好地确立了“管辖权阶段是否对被告适格问题审查”的裁判思路。在坚守程序阶段一般不对实体问题进行审理的原则下，以被告的主体资格是否是确定法院管辖的唯一连接点为标准，明确了是否对主体资格进行实体审理的界限，对正当当事人和非正当当事人的程序权利都起到了良好的保障作用。往期回顾•

2018年5月11日

其他

关于“债务加入” 制度和裁判规则的简单梳理

一关于“债务加入”的界定从学理上看，债的加入，又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。但迄今为止，我国对于“债务加入”并没有法律或司法解释层面的定义。只有江苏高院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）第十七条有了相对清晰的界定，即“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”由该定义以及相关案例可见，关于“债务加入”的界定主要从以下四个角度着手：（一）形成债务加入的合意1.合意主体（1）三方形成合意：债权人、债务人以及第三人（2）债权人与第三人之间形成合意（3）第三人向债权人作出单方意思表示前两种表示方式一般都不会引发争议，最关键的是第三种情形是否会构成债务加入，即第三人单方意思表示是否会引发债务加入的法律后果？对于这一点，目前存在一定的争议。一般的认识是，第三人加入债的履行，只会更加保障债权人的利益，加强债权人实现债权的可能性、扩充了债权人债权可供实现的财产范围，可以尊重第三人的意见。最高院在“广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案”（案号［2010］民提字第153号）中就持有相同观点，其认为“因债务加入并不消灭原债务人的债务，对债权人有益无害，只要债权人接受即可……第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。”我们倾向于认为，第三人单方作出债务加入的意思表示，只要债权人没有明确反对就会引发债务加入的结果。2.合意表述方式第三人可以做出部分加入也可以做出整体加入的意思表示，具体方式：（1）明确表达构成债务加入，这一点是没有争议的；（2）从司法实践角度看，非明确表达构成债务加入的表述也有很多，诸如“承诺还款”（杭州迪佛房地产开发有限公司与迪佛电信集团有限公司借款纠纷，［2006］最高院民二终字第199号）；“自愿承担”（中国诚通金属天津公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处借款合同纠纷［2014］最高院民申字第460号）；“在借款人处签字盖章”、“在还款协议上签字”（四川中南明大置业投资有限公司等与黄木兴借款合同纠纷［2013］最高法民四终字第22号、魏宝钧、石艳春与郑树茂、荆志成、讷河市盛达房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷案［2014］最高法民申字第1250号）；“代替”（广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案”［2010］最高法民提字第153号）等等。由前述内容可见，在协议用语有多重解释可能性的时候，裁判意见仍倾向于选择对债权人保护最为有利的方式。（三）债务加入的同时并不会免除原债务人的还款义务债务加入最重要的一条就是“不免除债务人履行义务的债务承担方式”，如果免除了原债务人履行还款义务的债务承担方式，实际上就构成了债务转移。（四）债务加入对于债的要求第三人加入原有债务，对于原有债务还存在一定要求：1.原有债务是合法有效、真实存在、可转让的（宏观的）原债务是否合法有效，关系到第三人对债务是否承担履行清偿义务。如果原债务违法不成立，或者是被认定无效，或被当事人撤销，则第三人得以免除债务清偿责任。2.必须加入同一债务，加入的形式可以部分也可以全部这个债务加入的同一性也就解决了现今争议较多的一个问题，如果债权人对于原有债务人还款义务的减免抑或是时间的扩充是否会及于第三人，答案是肯定的，因为第三人与原有的债务人所承担的债务是同一的，对于一个的减免必然会及于另外一个人。二债务加入不同于债务的转移1、债务转移债务转移又称为债务承担，是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。其基本规定来自于《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意。”2.表达方式债务转移：必须要有债权人的同意，也就是说可以是三方协议，也可以是债权人与第三人之间达成的协议。3.法律后果债务加入：原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系，与债务人共同承担债务。债务转移：原债务人就第三人承诺转移的部分退出原来的债权债务关系，债权人不得就该部分再向原债务人主张此债务。三债务加入不同于担保从本质而言，债务加入是一种独立的行为，而保证行为则具有一定的从属性；另外，债务加入人因为自己就作为主债务人，应当对自己的债务负责，不得追偿，而连带保证人承担责任后可以向债务人追偿。最高院在“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案”（案号：2005）民二终字第200号）认为：“保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”四债务加入不同于代为履行客观的说，债务的加入和第三人代为履行的界限可能更为模糊，但二者的法律后果却大相径庭。债务加入关系中，如第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债权人可直接向第三人主张违约责任，但代为履行关系中，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债权人只能向原债务人主张。在实际操作中，可能需要律师更为细致的甄别。往期回顾•

2018年5月3日

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