不「循常」的改判：二审能否加刑？
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余金平交通肇事案程序复盘：
酒驾（很可能是醉驾）后肇事逃逸
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事后酒醒后投案自首
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赔了160万元取得谅解
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在检察院认罪认罚
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检察院建议法院判处有期徒刑三年、缓刑四年
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一审法院认为检察院量刑不当要求更改遭拒绝，判决有期徒刑两年实刑
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两级检察院一致抗诉认为，一审法院不采信精准化量刑建议程序违法
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二审法院驳回被告人上诉、检察院抗诉，加刑改判有期徒刑三年半。
（关于本案判决，请点击文末“阅读原文”查看）
作者：李永红 教授
近日，北京市一中院（2019）京01刑终628号判决书（“余金平交通肇事抗诉二审改判案”）刷屏网络，在法律实务与理论界都引发高度关注。走红不是意外，抛开案件本身争议，这份判决书兼具法律作品的严谨和文学作品的好看，逻辑、说理、表达、情感浑然一体，没有深厚的法律功底、纯熟的语言技巧以及强烈的使命感，是写不出来的。从这个角度讲，判决书是成功的，也是值得尊敬的。
然而教科书式的判决论述得出来的判决结果却引起了巨大争议。其中焦点莫过于控辩双方均主张一审判重了的情况下，二审不但没有改轻，反而直接加重刑罚。按照全国人大网2014年2月公布的《刑事诉讼法释义》以及全国人大法工委2018年出版的的《<刑事诉讼法>释解与适用》（人民法院出版社出版），“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”这虽然不是正式的立法解释，但却是对“上诉不加刑”原则非常权威的解读。依此看，该案二审改判显然有违“上诉不加刑”立法原意。
二审为何甘冒大不韪也要改判加重？
从判决书可以看出，一方面是对实体正义的追求，上诉人作为国企纪检工作人员，酒后驾车发生交通事故致人死亡，逃逸五个小时候后主动投案、认罪认罚，判三年六个月，这一量刑本身还是得到了不少人的认可，也是二审改判的自信所在。另一方面是对认罪认罚从宽精准量刑建议的“抵触”，无论是一审法院判两年，还是二审改判三年零六个月，其实都不能反衬出检察机关“判三缓四”量刑建议的明显不当，判二年与判三年相差三分之一，判三年六个月与判三年相差六分之一，这能说是“畸轻畸重”吗？而缓刑只是执行方式的不同，基于上诉人主动投案、认罪认罚、积极赔偿等因素建议适用缓刑，并非没有法律上的理由。
更为关键的是，二审判决改变对上诉人自首情节的认定也很值得商榷。根据判决书可知，上诉人只是没有供述事发时“明知”撞人这一事实，这影响的是有没有逃逸这一加重情节，而不是交通肇事罪的基本构成情节。主动投案后只要如实供述了喝酒、驾车、发生事故、撞死了人以及整体过程，足以认定交通肇事罪。
按照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定:“虽然投案后没有交代全部犯罪事实,但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,一股应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”。
上诉人供述了交通肇事罪构成事实，仅仅辩解逃逸这一加重量刑情节，应该属于交代的情节重于未交代的情节，不应影响自首的认定，也就是说检察机关和一审法院认定属于自首并无不当。
对“上诉不加刑”立法原意的突破，以及为判三年以上对自首情节的否定，既超出了上诉人合法的可能的预期，从事后看也超出了一般人的正常预测与信赖，这显然不是以“实体正义”之名可以在所不顾的。当然，个案争议并非全是坏事，比如上述案件，势必推动“上诉不加刑”漏洞的弥补、量刑建议明显不当的界定。
还有今后不只是法院，检察院也会更加关注量刑均衡的问题，逐渐用“同案同判”这只无形的手去规范认罪认罚从宽适用。还有就是司法机关对程序正义的坚守、对重大改革共识的凝聚，对彼此职权既相互尊重又相互制约等。
作者：蜗牛慢慢爬
2019年6月5日夜，北京市门头沟区河堤路，余金平酒后驾车致一人死亡后逃逸，次日凌晨自动投案。根据本案具体情节，门头沟区检察院建议判三缓四，一审法院判决两年实刑，检察机关与被告人以一审量刑过重分别提起抗诉与上诉，北京市第一中级人民法院二审驳回上诉与抗诉并撤销一审判决，加重刑罚，改判三年六个月。
本案引起人们的广泛关注，涉及到刑事诉讼实体与程序问题，也涉及到司法权力的分配问题等。从程序合法的角度，本案违反了上诉不加刑原则，简要阐述如下。
1．上诉不加刑及例外。
《刑事诉讼法》（下简称《刑诉法》）第237条有明确规定：
第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，经过审理决定改判的，对被告人只能适用比原判决轻的刑罚，不能加重被告人的刑罚。”
只有被告人上诉的案件，二审法院不得加刑；
如果上诉同时有抗诉，二审法院可以加刑。
第一个层面是上诉不加刑的基本规定，第二个层面是规定的例外。
在对上诉不加刑规定例外的理解上需要注意：被告人上诉的同时，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，二审法院对被告人上诉加刑，实质上是抗诉导致加刑，而不是上诉导致加刑。从法律的逻辑角度，控方（检察机关或自诉人）与被告方有相反的诉求，二审法院一并受理，必然有一边是不能兼顾的。
2．上诉不加刑例外的例外。
上诉不加刑原则的例外，通常指的是被告人上诉请求更轻的刑罚，而检察机关寻求更重的处罚，双方的诉求是对抗的。
本案有所不同，检察机关与被告人方要求轻处（检察机关的做法符合《刑诉法》228条关于抗诉的规定），这种情况当属上诉不加刑例外的例外，二审法院仍应上诉不加刑。
关于这种情形，《刑诉法》没有明文规定，但《释义》有阐述：
“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”
“司法实践中应注意的是对犯罪分子定罪量刑，该重则重，该轻则轻，而不是一味地从重打击，在适用第228条提起抗诉时也应遵循这一原则，不能只抗轻判不抗重判。”
3．理解法律不能断章取义。
有的人认为，《刑诉法》既然规定“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”，本案检察机关也提起了抗诉，那么就足以证明二审加刑没有问题。
我们需要留意遵守法条与遵守法律的异同：
遵守法律必然体现在对法条的遵守，在很多的情况下，遵守法条也就遵守法律；
在有些情况下，局部正确的东西，放在整体中确实错误的，断章取义就是其中的表现。
本案二审判决，看似遵守《刑诉法》第237条的例外规定，却未与上诉权、二审终审等相关规定结合起来全面系统地加以理解，自然而然产生了错误。
通读《刑诉法》可以发现，它要求司法机关进行刑事诉讼，必须严格遵守《刑诉法》和其他法律的有关规定。司法机关在适用一个法条的时候，不能信手拈来，要考虑与法律其他条文的协调一致。
4．上诉不加刑是上诉权的保障机制。
《刑诉法》有“小宪法”之称，是我国第一部宣告“保障人权”的基本法律。
本案二审在检察机关抗重判的情况下，对被告人上诉加刑，导致了两种后果：
一是从被告人的角度，上诉不加刑规定成为无根之木，上诉可能带来不利后果，导致一些本应上诉的案件不再上诉，上诉权保障机制形同虚设；
二是从抗诉的角度，检察机关抗重判的功能无从体现，《刑诉法》第228条规定的抗诉权也残废了。
根据《刑诉法》的规定，北京一中院如果需要对余金平重判，只能通过再审程序进行，其身份不能是二审法院，而是再审法院。
本案中，北京一中院的法槌敲得太猛了，把《刑诉法》的一些基本原则给敲坏了。本案二审严重违反《刑诉法》，理应加以纠正。根据《刑诉法》253、254条规定，本案当事人可以申诉、检察机关可以抗诉、审判机关可以再审。
余金平交通肇事二审抗诉、上诉案件，涉及程序、实体等多个问题。我个人更关注案件中的这道司法实践中的经典难题——
当同案同判量刑公正与被害人获得赔偿，这两者不可兼得时，司法人员如何取舍？
▶ 情与法的两难选择
司法实践中常有这样的案例，被告人家庭条件一般，通过强制执行让被害人获得赔偿的机会不大。
此时，被告人及其家属愿意用积极赔偿换取更大幅度的从宽处罚（多数情况下就是希望被判处缓刑）；而很多被害人非常希望自己能够获得赔偿，特别是当因犯罪行为而陷于生活困境时，被害人更希望借助司法机关的量刑裁量权，促使被告人积极赔偿。
例如，我们遇到一个合同诈骗案件，被告人已经将骗取的120万用于拆东补西归还合法债务，司法机关无法追缴，本人也无力退赔，且没有可供强制执行的财产。而被害人系用自住房屋抵押借得的120万，被骗后房屋用于抵债，一家人生活陷于极度困顿。
面对被害人的凄惨境地，案件承办检察官努力做被告人家人的工作，希望家人帮助退赃，但是被告人家人提出，愿意四处筹借款项用于退赃，但条件是被告人能够获得缓刑判决，有机会与家人共同帮助还债。
被害人听说有获得赔偿的希望，顿感抓到了救命稻草，希望司法机关能够用缓刑换取被告人的赔偿。
面对被害人一家三代五口人的期盼眼神，承办检察官该怎么办？
诚如余金平交通肇事案二审判决书所言：法院在个案裁判时首先考虑的是本案裁判是否公平公正；经济赔偿金额、获得谅解与宣告缓刑之间不存在直接法律关系；只考虑赔钱、谅解和家庭困难即突破法律明确规定和类案裁判规则作出判决，则容易引发社会公众对裁判本身的质疑。这些话，于法无懈可击。
可是，量刑公正与被害人获得赔偿的冲突，涉及公权与私权之间的利益衡量，两者如何取舍，恐怕没有判决书所说的这样简单。
我们知道，对于交通肇事逃逸案件，除了交强险外，保险公司不承担理赔责任，因此，被告人必须自掏腰包对被害人或其亲属进行赔偿。
被告人经济条件较好，有可供强制执行财产的案件，不必担心被害人无法获得赔偿。反之，被害人亲属很可能会既失去了亲人，又得不到应有的经济赔偿。刑事案件特困被害人救助的数额有限，多数情形下是杯水车薪，无法替代被告人的赔偿金额。
我无法判断，余金平交通肇事案是否存在这样的两难冲突，但是这样的两难选择在类似案件中，在更多案件中，经常存在。
▶ 两“难”选择，难在何处？
前述合同诈骗罪案件，承办检察官想要尊重被告人家属与被害人的共同选择，却有很多顾虑。
这样的两难选择往往发生被告人赔偿义务难以强制执行的场合，倘若允许用更宽的量刑去换取被告人及其亲属积极赔偿，那么有可供强制执行财产的被告人却享受不了这样的从宽待遇，于是赔偿能力越差，越可能成为这项司法政策的受益者。
而且，这样的司法政策破坏了量刑裁判规则，造成了同案不同判；如果运用多了，会不会不当引导被告人，在量刑问题上用履行赔偿义务与司法机关讨价还价？
当前，推进司法公正建设虽然成效明显，但距离得到公众的普遍认可，还需要一些证明时间。
不难想象，如果120万元的合同诈骗案件，因为被害人得到了全部赔偿，就对被告人宣告缓刑，不少老百姓难免会想——这就是花钱买刑，明显的司法不公；这就是关系案人情案金钱案，明显的司法腐败；这就是突破法律底线，明显的司法擅权。
在网络舆论场上，有多少人会听进、会相信承办检察官的解释？
然而，承办检察官如果不尊重被告人家属与被害人的共同选择，却会于心不安。被害人因犯罪遭受损失，司法机关有没有责任帮助挽回？当有一丝希望，能够改变被害人一家的悲惨境遇，司法人员要不要尽百分之百的努力？
同案同判是法律适用的普遍正义，被害人获得应有的赔偿是法律适用的个案正义，两者发生冲突时，如果以实现普遍正义优先，并完全由被害人来承担实现普遍正义的代价，支持这一观点会不会有站着说话不腰疼的嫌疑？
换言之，追求量刑公正是为了公益，帮助被害人获得赔偿是为了私益，两者发生冲突时，是抽象的公益更重要，还是具体的私益更重要？以损害私益为成本维护公益，是不是真的实现了司法正义？
这些灵魂拷问，每一个有良知的司法人员无法回避，也不能回避。
司法实践中的两难选择再难，司法人员也必须秉持胸中正义，摒弃私情私利，努力拿出饱含司法善意，传递司法温度的最优抉择。
现代法治社会由国家统一行使刑罚权，从而避免了私力“复仇”而导致的社会无序。在这一过程中，帮助刑事被害人最大限度地实现正义，应当是国家机关行使刑罚权时的应尽义务。
如果量刑公正这一抽象公益与被害人获得赔偿这一具体私益，鱼和熊掌不能兼顾，只要不突破量刑公正的底线，司法机关在利益衡量时，就应当优先保护私权。
如果保护被害人私权的路只有一条，需要量刑裁量权最大限度地礼让，那么司法机关责无旁贷，不能轻易以牺牲被害人获得赔偿为代价，来实现所谓绝对的量刑公正。
刑事诉讼制度无论如何改革，目的都是为了实现更好地惩治犯罪、保障人权，并实现司法公正。这不是一句空话套话，作为法律职业共同体，分工虽然不同，使命却完全相同。
所以，我们的承办检察官将自己在前述合同诈骗案件中遇到的两难选择，主动与承办法官沟通分享，并在法治轨道内共同寻找对策。
于是，这就不是一个人的战斗，而是司法善意的接力赛。
德不孤，必有邻。
承办法官了解到案件处理的困境，也向被害人伸出了援助之手，主动向上级机关汇报，取得支持，最终被害人得到全额赔偿，被告人得到被宣告缓刑。我们牺牲了一点点同案同判量刑公正，改变的是被害人一家三代五口的命运。这道难题，我觉得我们做对了！
在认罪认罚从宽案件中，检察机关量刑建议作为控辩双方最主要的协商对象，承担着促成合意与确保公正的双重重任。
如果控辩双方就量刑依法达成的合意，得不到法院的应有尊重，那么检察机关在认罪认罚协商过程中也就得不到犯罪嫌疑人、被告人的信赖。信赖是控辩双方能够就罪名和量刑达成合意的基石；缺乏辩方对控方的信赖，认罪认罚从宽制度也就成为无本之木。
因此，在推进适用认罪认罚量刑建议制度的过程中，检察机关不能坐等法院对认罪认罚量刑建议的尊重，而要以小学生的姿态，主动加强与法院的沟通。这样做，不但不会损害检察权威，反而更加容易就量刑问题形成司法共识，建立司法互信。
我们觉得做对了这道难题，但是要得到公众的普遍认可，并非易事。建立司法公信，树立司法权威，需要一代又一代司法人员不懈努力，需要一个接一个优秀案例夯实根基。
我们要理性看待公众对于个案处理是否公正的质疑，特别是对承办人是否涉嫌循私枉法的质疑。我们不能因为可能存在质疑，就不愿直面难题，以所谓同案同判来回避被害人的合理合法诉求。
面对质疑，我们完全可以以心底无私天地宽的心态，主动积极回应，做好释法说理，把被害人遇到的困境摆到桌面上，把司法机关的利益衡量结果摆到桌面上，坚信会有更多的老百姓给予理解与支持。
另外，认罪认罚制度有利于节约审判资源，随着这一制度的落地落实，法官也会越来越多地感受到制度红利。对此，检察官要有自信，也要理性，既自信地用好量刑建议权，也理性地尊重法院的量刑权。
尊重法院的量刑权，是检察机关一贯的行为自觉。检察机关将量刑错误的抗诉标准，确定为量刑畸轻畸重。
如果量刑偏轻偏重，检察机关一般不得抗诉；检察机关针对量刑提出的抗诉，法院认为量刑虽偏轻偏重，但未畸轻畸重，不予改判的，检察机关也坦然接受。
刑事诉讼法赋予检察机关认罪认罚案件的量刑建议权，是赋权，也是赋责。检察官需要投入更多的精力来与辩护律师沟通，来促使被告人认罪认罚，还要在自己先前不擅长的量刑领域认真学习、努力适应。
检察机关的量刑建议权既要经历被告方是否同意这一关的检验，也要经历法院是否采纳这一关的检验，这一权力受到双重制约。
回应辩方在认罪认罚制度适用中的权益关切，需要检察机关更多提出确定型量刑建议；回应公众对认罪认罚量刑建议权的失控关切，需要检察机关更加主动地接受审判权和辩护权的制约。
针对有一定争议的案件，我们要求检察官撰写专门的认罪认罚案件法律释明书，送达给犯罪嫌疑人和辩护律师，既保障了被告方在认罪认罚制度中的知情权，也增强了检察机关量刑建议的透明度。
法律释明书中重点阐述认定的量刑情节，写明适用和不适用认罪认罚制度两种情形下，检察机关分别提出的量刑建议，让认罪认罚从宽幅度看得见，摸得着，便于辩方决定是否接受，便于法院审查是否采纳。
在提出量刑建议时，我们不能估摸，要尊重当地已经形成司法惯例的量刑标准，要与法院共同会商常见罪名的量刑标准；没有具体量刑标准的不常见罪名，要汇总一个地区、一段时间内的同类判决，归纳出相对客观的量刑标准。
总之，认罪认罚制度作为一项新生事物，遇到争议实属正常。而争议越大，越容易发现问题。只要检察机关坚持问题导向，不回避工作难题，不回避自身短板，着力解决难题，我相信认罪认罚制度的路会越走越宽，适用效果会越来越好。