股权代持现象背后的法律风险及规则解析

股权代持作为一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，对投资人极具吸引力，但这种变通安排却面临着合法性等根本问题。北京市道可特律师事务所争议解决团队将探讨分析股权代持所面临的法律问题，总结最高人民法院关于“股权代持及名股实债协议”的裁判规则，并对纠纷问题提出相关建议。

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在商事活动中，尤其是现阶段金融资本运作盛行的商事活动中，股权代持现象越来越多，其中的法律风险也与日俱增，各方应给予高度重视。通过在聚法案例中检索关键词“股权代持纠纷”，我们可以看到，从2013年开始，股权代持纠纷数量达到一种井喷式的增长，仅2016年各级法院就审判了近六百件案件，纠纷案由大多集中在股东资格确认纠纷、股权转让纠纷等。通过审理程序我们可以清晰得知，百分之七十的一审案件都经过了二审程序的审理，从侧面也反映了股权代持相关问题的的不确定性和复杂性。

（以上图表数据来源：聚法案例）

一、股权代持问题产生的现实性原因

一般来说，股权代持的原因大致可分为两类：一类是为了保护交易的隐秘性和灵活性，如实际出资人身份敏感、实际出资人出于保护自身隐私需要、公司避免频繁变更股权导致繁琐变更手续的需要等等；另一类代持是为规避法律法规的强制性规定，包括规避《公司法》中对有限责任公司股东最高人数的限制，关联交易表决程序的限制，上市公司同业竞争与股份禁售期的限制，特殊主体身份条件如公务员投资、国有企业职工投资、台商投资的限制等。

二、股权代持的主要体现形式及法律问题分析

在股权代持实践中，根据隐名出资人和名义股东之间协议内容和执行方式的不同，大致可概括为两种形式。

一种是名义股东不参与公司的经营管理，由隐名出资人参与公司的实际运营、管理并直接分红，而其他股东知晓并认可该隐名股东作为公司股东的事实；另一种则是，名义股东按照隐名股东的意志与授权参与公司的运营、决策，授权内容通过双方协议内容确定，隐名股东不参与目标公司的管理，而目标公司的其他股东也并不必然知道隐名出资人的存在，只认可名义股东的参与事实。

显然，隐名出资人在第二种形式中需要承担更大的风险，这就需要双方对股权代持协议中条款内容规定的更为细致，尤其是风险责任条款。实务中，股权代持协议纠纷往往集中在以下法律主体之间：

1、股权代持协议双方的法律关系

关于股权代持协议的效力，从《公司法》司法解释三的规定中我们可以看出，只要不违反《合同法》五十二条规定，代持协议即为有效。隐名投资人与名义股东之间是典型的合同关系，应当受合同法的调整。隐名出资人在履行出资义务的前提下，主张投资权益的，人民法院应予支持。

2、股权代持协议双方与公司的法律关系

股权代持协议，根据合同相对性，规范的仅是隐名出资人和名义股东之间的投资权益，如遇到名义股东滥用股东权利、擅自出让或质押股权的情形，隐名出资人并不能凭股权代持协议直接向公司主张股东权利。隐名出资人必须首先提起确权诉讼，在符合《公司法》及《公司法》司法解释三规定的条件且法院认可隐名出资人对公司享有股权之后，隐名出资人才能向公司主张股东权利。在这一过程中，证据主张是特别关键的环节。而根据《公司法》规定，名义股东一般直接被推定为公司股东，取得股东身份，行使股东权利，但上文提到的隐名股东因事实参与公司管理并被认可为公司股东的情况除外。

3、股权代持协议双方与第三人的法律关系

股权代持中，如果涉及到第三方，则关系就会变得更复杂。而此时，法院一般会结合公示公信原则和外观主义来处理。

一种情况是名义股东擅自以出让或质押等方式处分股权。隐名出资人若请求认定名义股东处分股权行为无效的，法院将参照《物权法》第一百零六条的规定处理，即适用善意取得制度，由此造成的损失，隐名出资人可以向名义股东主张。但这很大程度上会导致实际出资人丧失成为股东的可能性，只能要求名义股东承担违约责任。

另一种情况是隐名出资人未履行全部出资义务。在此情形下，债权人可依据《公司法》司法解释三第二十七条规定，请求名义股东对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，名义股东不得以其非实际出资人为由抗辩。虽然名义股东可以向隐名出资人追偿，但也存在隐名出资人没有财产可供执行或者下落不明的风险。

三、“股权代持及名股实债协议”相关案例及裁判规则解读

规则一、名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。

案例检索（1）：哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案---最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书

裁判要旨：《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。因此，本案中，交易中心是否为三力期货公司的实际出资人，不影响科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。故交易中心关于停止对粮油集团和龙粮公司所持有三力期货公司股权强制执行的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

案例检索（2）：成都广诚贸易有限公司与福州飞越集团有限公司股权确认纠纷再审案----最高人民法院(2013)民申字第758号民事裁定书

裁判要旨：广诚公司虽为案涉股权的实际出资人，其与飞越集团签订协议约定该股权为广诚公司所有，但该股权登记在飞越集团名下，且经中国证券登记结算有限责任公司予以确认，飞越集团、棱光公司亦向社会予以公告，对外具有公示效应。因此，对内关系上，广诚公司与飞越集团之间应根据双方的协议约定，广诚公司为该股权的权利人；对外关系上，即对广诚公司与飞越集团以外的其他人，应当按照公示的内容，认定该股权由记名股东飞越集团享有。2008年7月9日法院受理闽发证券有限责任公司申请飞越集团破产还债一案，2009年10月28日裁定宣告飞越集团破产。闽发证券有限责任公司根据登记及公告的公示公信力，有理由相信飞越集团持有棱光公司的股份，有权利就该股权实现其债权。如果支持广诚公司确认股权的诉讼请求，必然损害飞越集团其他债权人的利益。因此，一、二审判决虽认可广诚公司与飞越集团之间存在代持股权事实，但对广诚公司的诉讼请求不予支持，是正确的。至于广诚公司作为实际出资人如何实现其债权的问题，一审判决已经明确告知其应通过破产程序申报债权解决。

注：在海南华莱实业投资有限公司与洋浦新汇通实业发展有限公司确权纠纷再审案（在海南省高级人民法院（2012）琼民再终字第3号民事判决书）中，海南省高院持相反观点，理由为：（公司法中）未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。其目的是保护交易安全即《公司法》第72条规定的股权转让、《物权法》第223条规定的股权质押等行使处分权的交易，以保护平等民事主体之间交易的相对人即第三人的权益。海发行清算组是华莱公司的借贷债权人，与华莱公司没有就其名下的投资股权成立交易关系，该投资股权也并非其与华莱公司之间债权纠纷生效法律文书指定交付的特定物。海发行清算组对《公司法》第33条第3款规定的第三人，是指除当事人以外的任何第三人、当然包括股东的债权人的理解，是错误的；其关于自己是符合该法条规定的第三人的主张，没有法律依据。故支持新汇通公司（实际出资人）执行异议之诉讼请求。

但综合最高院的两则案例，可见其倾向于维护商事活动的外观主义原则，认为名义股东非基于股权处分的债权人亦属于应予以保护的“第三人”范畴。

规则二、对于股权代持，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。

案例检索：申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案---载于《最高人民法院公报》2010年第3期

裁判要旨：股权的挂靠或代持行为，也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。对于一方原本就是法人股的所有人，对方则是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权，双方所签订的是法人股转让协议，协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的，不属于股权的代持或挂靠，可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权，即使受让方没有支付过任何对价，出让方也已丧失了对系争法人股的所有权，而只能根据转让协议主张相应的债权。

规则三、作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提，否则，不予支持。

案例检索：博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案----最高人民法院（2013）民四终字第20号民事判决书

裁判要旨：股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所做的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行限制。因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。本案中，博智公司（外商）与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》、《协议书》，不仅包括双方当事人关于委托投资的约定，还包括当事人之间关于股权归属以及股权托管的约定。根据双方当事人的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定。因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。

规则四、对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的，法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。

案例检索：薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案---最高人民法院（2013）民二终字第138号民事判决书

裁判要旨：虽然薛惠玶与陆阿生之间未签订委托收购股权并代持股权的书面合同，但薛惠玶向陆阿生汇付款项的事实客观存在。对该笔款项的性质，陆阿生虽然主张为借款，但未能提供任何证据证明。一审判决综合全部案件事实，依据优势证据原则认定双方之间存在薛惠玶委托陆阿生收购股权并且代持股权的关系，理据充分，并无不当。

规则五、就目标公司股权存在双重代持法律关系的，隐名股东的“隐名股东”要求显名的，经过其名义股东及名义股东同意的，法院予以支持。

案例检索：王成与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书---最高人民法院（2014）民二终字第185号

裁判要旨：本案中，和泰公司（目标公司）工商登记显示的三股东为华纺公司、和城公司及利鑫达公司。根据相关协议，华纺公司、和城公司与源远公司之间成立股权代持关系，前者为目标公司的名义股东；而根据相关协议，王东、张某等自然人就涉案项目的开发权益及和泰公司的股权与源远公司亦成立股权代持关系，源远公司为名义出资人。虽然王成与和泰公司之间并不存在直接的出资关系，但一审中，华纺公司、和城公司、和泰公司表示，只要张辉、王成等实际投资人达成一致意见，其可以按源远公司的要求将剩余43%股权变更至源远公司指定的人员名下；利鑫达公司对此亦不持异议。一审判决认定王成为和泰公司股东，确认其享有和泰公司14.33%的股权，不违反公司法解释三第24条第三款的规定，该项判决予以维持。

综上可看出，股权代持具有隐蔽性和灵活性等优点，但法律风险也是显而易见的。股权代持纠纷的本质在与对各主体间法律关系的认定，但实践中法院对此的认识存在差异，甚至上下级法院间作出了含有不同观点的判决。因此，北京市道可特律师事务所争议解决团队通过总结最高人民法院对股权代持相关纠纷的裁判规则，从实务角度出发，明晰法院对关联问题的观点，以期读者拟定股权代持协议条款时留好接口，明晰股权结构，规避股权纠纷风险，发挥股权代持的最大优势。

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