道可特解读 |“擅自使用近似企业名称”的行为是否构成不正当竞争？

导语：以“市场经济宪法”著称的《反不正当竞争法》自1993年颁布以来，已施行了24年，今年首次迎来了大修。纵览征求意见稿，道可特律师事务所金融与资本市场团队发现条文多处进行了修改，其中有关擅自使用企业名称的条款，从原第五条第三款修改为第六条第二款，内容上也从简单的“擅自使用他人企业名称”扩展到了“擅自使用他人的企业名称及其简称、字号”。

在本次修订之前，最高人民法院已陆续颁布了配套的司法解释并发布了指导性案例，将《反不正当竞争法》中的“企业名称”的范围扩大到了企业字号及企业简称。如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕第2号）第六条就规定，“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”另外，最高人民法院在第29号指导性案例天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案中正式确立，“对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。”

但无论是最高法院发布的司法解释抑或是指导性案例，还是最近发布的《反不正当竞争法（修订草案）》，均未明确将“擅自使用近似的企业名称”纳入反不正当竞争法的保护范畴。因此，道可特律师事务所金融与资本市场团队将重点探讨“擅自近似企业名称”是否构成不正当竞争这一问题，以期厘清其本质。

一、擅自使用近似企业名称构成不正当竞争之分析

（一）程序上：以“不正当竞争”之由起诉于法有据

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第二条规定，“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”因此，如擅自使用与他人企业名称近似的企业名称，以“构成不正当竞争”为案由提起诉讼在程序上有法可依。

（二）实体上：“擅自使用近似企业名称”应属于《反不正当竞争法》调整的范畴

所谓“不正当竞争”，根据《反不正当竞争法》第二条第二款，即是指“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。从不正竞争行为的构成要件分析经营者擅自使用近似企业名称的行为，首先，在后登记的近似企业名称使用者通常为从事商品经营或营利性活动的法人或其他组织，具有法律规定的主体资格；其次，在后登记企业客观上实施了擅自使用他人近似企业名称的行为；再次，因在后登记企业擅自使用与在先登记企业近似的企业名称，导致了相关公众对商品或服务的来源产生了混淆，损害了在先登记企业的利益；同时，在先登记企业的损失和在后登记企业使用与在先登记企业近似的企业名称具有因果关系；最后，在后登记企业主观上存在过错，明知在先登记的企业名称具有一定知名度的情况下，仍然使用近似企业名称。

综上，经营者擅自使用他人近似的企业名称，引人误以为是他人的商品或服务的行为符合不正当竞争的构成要件，应认定为不正当竞争行为，属于《反不正当竞争法》调整的范畴。

（三）工商登记：禁止登记相同或近似的企业名称目的为避免不正当竞争

国务院于2012年修订的《企业名称登记管理规定》第六条规定，“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”同时，第九条还规定了企业名称中不得含有“可能对公众造成欺骗或误解”的内容和文字。另外，国家工商行政管理总局在2004修订的《企业名称登记管理实施办法》第四十一条中还对可能对公众造成欺骗或误解的企业名称规定了救济措施，即“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”

从立法目的角度分析，法律之所以禁止在同一辖区内两个企业的企业名称相同或近似，是为了避免对公众造成欺骗或误解，从而引起不正当竞争损害在先登记企业的合法权益。

二、诉讼实践要点

在实践中，有关企业名称近似构成不正当竞争的法院案例数量极少，我们在诉讼准备中可以参考《反不正当竞争法》第五条第三项“擅自使用企业名称”及其案例。具体来说，诉讼实践中应当考虑的因素如下:

（一）企业名称近似构成不正当竞争的前提条件

1）企业名称是否构成近似。在后登记的企业名称与在先登记的企业名称近似是构成不正当竞争的基础。判断企业名称是否近似，可参照认定商标近似的原则。

2）两企业是否存在竞争关系。通常，在后登记企业须与在先登记企业经营相同或近似的业务，从而保证两企业具有相同或近似的客户群体，从而为相关公众产生混淆和误认提供前提。

但这并不代表着要构成不正当竞争，经营者之间必须存在直接的竞争关系，正如最高人民法院在指导案例30号——兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中认为，“反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。因此，虽然被告天津小拇指公司与原告杭州小拇指公司从事行业不同，天津小拇指公司从事汽车维修行业，杭州小拇指公司从事汽车玻璃修补、汽车油漆快速修复等技术开发活动，但鉴于杭州小拇指公司是企业维修市场的相关经营者，故其与天津小拇指公司之间存在间接竞争关系。”简而言之，只要满足“损人利己”的条件就可以构成不正当竞争。

（二）法院认定构成不正当竞争关注的焦点

1）在后登记企业具有“搭便车”的主观恶意。通常主观恶意越大，法院认定为构成不正当竞争的可能性也越大。法院在考量在后登记企业是否具有主观恶意时，主要关注以下两方面：

一是在先登记企业名称的知名度。如果在后企业在进行登记注册时，在先登记的企业名称已经具有一定的市场知名度、为包括在后企业在内的相关公众所知悉，则通常推定在后登记企业具有主观恶意。这里的“市场知名度”根据两企业所在地域的不同也有不同的要求。如果在后登记企业与在先登记企业在同一登记机关管辖区内，通常要求在先登记企业在该区域内具有一定的市场知名度；如果在后登记企业与在先登记企业分属不同的行政区划，通常要求在先登记的企业名称知名度能突破本地的局限，为在后登记企业所在区域的相关公众所知悉。

二是在先登记的企业名称的显著性。在先登记企业名称的显著性越强，如一些人造的非通用词汇，在正常情况下与他人企业名称近似的可能性越小，因此如在后登记企业的名称使用了与在先登记企业近似的企业名称，在后登记企业极有可能模仿了在先登记企业的企业名称，其主观恶意就越明显。

2）是否导致相关公众产生混淆和误认。上述三种因素作用的最终效果是能否导致相关公众产生混淆和误认，使相关公众误认为在后登记企业与在先登记企业存在关联企业关系等特定联系，从而损害在先登记企业的利益，最终导致不正当竞争。

三、实务案例

“上海第一人才网”VS“上海人才网集团”企业名称近似

上海市第二中级人民法院就上海创汇信息科技有限公司与上海人才网(集团)有限公司擅自使用他人企业名称纠纷上诉案[(2014)沪二中民五(知)终字第3号]作出的二审判决中认为，上海创汇公司现使用的网站名称“上海第一人才网”与上海人才网集团企业名称较为相近，其中嵌入“第一”两字，该种行为是否构成对上海人才网集团的不正当竞争行为，仍应当考虑上海创汇公司是否具有主观恶意以及是否导致相关公众的混淆和误认。由于“上海第一人才网”与“上海人才网”的区别并不显著，相关公众可能会发生混淆误认，且上海人才网具有较高的知名度，上海创汇公司有诸多选择的情况下选择可能导致相关公众混淆误认的“上海第一人称才网”的名称，主观上具有搭上海人才网便车的故意，因此认定上海创汇公司构成不正当竞争。

在这个案例中，法官在认定擅自使用近似企业名称是否构成不正当竞争时，主要关注“侵权行为人的主观恶性”和“擅自使用近似企业名称行为是否容易导致相关公众误认”两个方面。

四、立法呼吁

随着现代经济的蓬勃发展，企业名称近似的现象层出不穷，根据如上分析擅自使用近似企业名称的行为在满足一定条件的情况下可构成不正当竞争。为更好保护市场经营者的合法权益，值此《反不正当竞争法》修订之际，道可特律师事务所金融与资本市场团队呼吁立法机关考虑企业名称近似构成不正当竞争的情形，并将其明确列入《反不正当竞争法》中。

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