道可特视点 | “以房养老”并非民间借贷

 前 言 

 

2014年6月中国保监会发布了《关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》，2014年7月1日起，北京、上海、广州、武汉四个城市试点推出老年人住房反向抵押养老保险。尽管该项措施是为完善我国养老保障体系、丰富养老保障方式而推出的新途径、新举措，但实施3年以来参与该保险产品的家庭凤毛麟角，更是有非法分子打着“以房养老”的旗号行骗，给受害人造成巨大损失。“年轻时我供房，年老时房养我”新模式遇冷，如何摆脱困境使其健康发展成为当务之急。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将对“以房养老”的相关法律问题进行全面解析，并与民间借贷模式进行对比，以期为相关人士提供参考。

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 “以房养老”的法律支持

“以房养老”全称老年人住房反向抵押养老保险，又叫作“倒按揭”。简而言之就是拥有房屋完全产权的老年人，将其房产抵押给保险公司，然后按月领取一定数额的养老金，期间老人仍然可以住在这里，仍然拥有对房屋的占有、使用、收益和经抵押权人同意的处置权，直至身故；而在老年人身故后，保险公司获得抵押房产处置权，处置所得将优先用于偿付养老保险相关费用。

反向抵押养老保险虽然本质上是与国外现有的以房屋为抵押物的反向贷款相似，但其是以保险公司作为开发主体而开发出的保险产品，受我国保险法律法规的规范，并非真正意义上的“反向贷款”。反向抵押养老保险是完全依赖于现行法律构建的一种保险产品，主要法律支持源于《保险法》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《继承法》、《城市房地产管理法》等等。目前，保险公司作为市场主体开展住房反向抵押养老保险可以直接依据的是国家养老服务相关政策文件，为《关于加快发展养老服务业的若干意见》（国发【2013】35号）、《中国保监会关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》(保监发【2014】53号)（以下简称“《养老保险指导意见》”）。

尽管我国法律对“以房养老”的合法合规模式进行了规定，但由于法律的适用对象多是一些相对年长的人，在接收和接受法律的过程中需要一定时间的缓冲，因此一些不法分子利用时间差，打着“以房养老”的幌子，以民间借贷方式代替保险公司承保的老年人住房反向抵押养老保险，给受害老人造成了巨大损失。

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民间借贷模式并非“以房养老”

打着“以房养老”旗帜的民间借贷模式是指老人接受“理财人员”的“帮助”，将房产抵押给抵押权人以获得借款，然后将该笔借款交给理财人员以期获得高额利息的民间借贷模式。期间，老人得到理财人员承诺无需支付给抵押权人借款利息，同时，老人按照抵押权人的要求在公证处办理具有强制执行力的抵押权文书、房屋处置（出售）委托书等文件。

（一）民间借贷当事人及其法律关系

民间借贷当事人可能会涉及多个人或公司，但涉及财产利益的主要是以下三类当事人。

受害老人：以自己的房产向抵押权人A抵押借款，借到的钱给理财人B，以期获得高额收益。办理抵押借款和售房委托书给抵押权人A或抵押权人A指定的人。

抵押权人A：即“某自然人”或“某公司”，将钱借给老人，同时拿到老人签署的具有强制执行效力公证抵押权文书和公证的售房委托书。当老人没的按约定时间还钱时，利用手里的公证委托书可随时老人房产处置。

理财人B：可以是自然人也可以是公司，以帮助老人“理财”为由向老人承诺10%+的理财利率并且承诺：老人应向A交纳抵押贷款利息不必由老人自掏腰包，由B向A支付该利息。然而，B实际并未支付该部分利息，导致老人到期未还款，房产被抵押权人A处置。

1．受害老人与A建立了抵押借款合同关系

根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：“（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”之规定，当受害老人与A签订了《借款合同》，A向老人提供借款时，《借款合同》已经生效，老人应当按照合同约定，到期付清借款本金和利息。换言之，A要求老人支付到期付清借款本金和利息的权利受到法律保护。

2．老人与B的“理财关系”

受害老人将从A处借的的抵押款交于B进行“理财”，老人将借款直接转入B的账户，老人与B表面上形成了委托理财关系，但事实上，老人与B并未达成法律意义上的“合意”，而且B并不具备理财一方所应具备的相关资格，其真实意图是非法占有老人的钱财，因此，B的行为应属于不当得利，应将钱款返还予老人。

3．老人与A或A指定的其他相关人建立的委托关系

A将钱款借予老人时，为“保证”自己利益不受损害，要求老人签署具有强制执行效力的抵押权文书和经过公证的房屋处置委托书，委托事项包括房屋抵押、买卖、产权转移、纳税甚至是收取房款等权利。根据该委托书，当老人不能按约偿还本金和利息时，A可以利用手里的公证委托书随时代老人办理委托事宜。

4．经过公证的具有强制执行力的抵押权文书的效力

根据《民事诉讼法》第二百三十八条“对公证机关依法赋予强制执行效力的抵押权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”之规定，A可根据被赋予强制执行效力的抵押权文书直接向法院申请执行。也就是说，一旦完成公证，受害老人等于放弃对《借款合同》的诉讼权。

（二）民间借贷与“以房养老”保险的区别

根据以上“以房养老”运行流程图和《养老保险指导意见》对“以房养老”的界定与上述民间借贷模式进行对比，可以发现：

1．相对方

“以房养老”保险的相对方是受保监会监管的拥有相应资质的正规保险公司；而民间借贷中相对方是自然人或未持有保监会批准的保险业务经营许可牌照。

2．抵押权人

“以房养老”保险中标的房产被抵押给“金融保险机构”，即抵押权人为保险公司；而民间借贷关系中标的房产被抵押给“某自然人”或“某公司”。

3．收益类型及领取期限

“以房养老”保险中老人获得的收益是抵押后按月领取的“养老金”直至老人身故；而民间借贷关系中获得的收益是按月领取“理财获利”，收益时限取决于合同约定，通常是短期（一年以下）。

4．标的房产的处置

“以房养老”保险中的标的房产在老人身故前可以持续占有、使用、收益，老人身故后进行处置，如房屋增值，增值部分由老人的继承人所有；而民间借贷关系中，如果老人（或理财人B）不能按期支付A借款本金和利息，则标的房产将立即被处置。

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 如何救济？

当我们辨别出那些打着“以房养老”旗帜的民间借贷模式并非“以房养老保险之时，那些房产已被A处置的受害老人要怎样最大限度降低自己的损失呢？根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之规定，如有证据证明购房人与A或B串通，可以依据上述条款，向人民法院提起诉讼，请求认定购房合同无效。可以从以下几个方面入手来认定“恶意串通”：

1．实际购房人与A、受害老人之间有无特殊关系

如果购房人与A或产权人有特殊的关系，能推断出购房人知道或应该知道A在持公证委托手续售房时，实际是违背产权人意愿的。那么，应该认定构成恶意串通,这样的交易显然应认定不是正常交易。

2．购房款是否明显低于市场价、是否有实际付款行为

房产的价格总是有波动的，如果交易价略低于市场价还不足以直接认定购房人和代理人恶意串通。但是，如果价值几百万的房产被半价出售甚至是以1000元的价格出售，那明显是不合理的。购房人如果没有合理的解释的话，则将很可能被认定为恶意。除此以外，在房价正常的情况下，可以审查购房合同的房款是否有实际支付，甚至还可以审查房款是否有合理合法的来源等等情况。

3．购房过程是否有明显瑕疵

正常情况下，现场看房应是购买二手房，特别是被抵押的房产的必备环节，但受害老人们往往是房子被过户后才知道房子被卖，过户之前房子一直由老人居住控制，并未出现有人看房情况。如果购房人在房屋交易过程中没有到现场看房，那么这就有可能被认定为重大瑕疵。

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结 语

综上分析，道可特律师事务所地产与基础设施团队认为，除了认定购房行为是恶意串通可解除购房合同以外，还可从几个切入点进行深挖，例如：从老年人的行为能力入手、从公证机构的工作失误入手或者到法院诉讼要求B返还钱款等方式。在我国，房子不仅仅是固定资产，更是“家”的代名词。凡是涉及房产的交易，都需谨慎再谨慎，无论签任何文件都要仔细看清楚想明白，切记被“馅饼”砸昏了头。

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