基金业协会“连坐”式自律新规解读

 摘 要 

 

2018年3月27日，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）下发《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》（以下简称《决定》），私募行业的自律管理再一次升级和完善。同日，中国证券监督委员会（以下简称“证监会”）也发布了《关于修改〈中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定〉的决定》。两会同时发布了针对律师事务所和律师未尽职情况的处理方式。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队通过梳理分析该决定所创立的机制，就该决定所涉及的对律所、律师的执业要求做出简要解读，阐释可能对律所律师可能产生的影响。

《决定》共四条，从保护投资人的立场出发，通过鼓励基金管理人对投资者的主动和解、明显瑕疵的入会一票否决、创立异常经营机构快速处理和对律师责任追究两种机制等四个方面的规定，达到规范和完善对私募基金管理人的监管体系，促进金融资本市场繁荣的目的。

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 《决定》的内容

1. 对积极解决问题消除不良影响的私募管理人不启动调查处分

为鼓励私募基金管理人积极履行诚实守信、勤勉尽责的义务，主动承担社会责任，基金业协会鼓励私募基金管理人与投资者或者相关当事人依法和解，积极承担法律法规规定和合同约定的民事责任，主动作出说明或采取措施减轻或消除不良影响。

本着保护投资人有爱护基金管理人的立场，协会对凡是能够主动说明情况或者采取积极措施消除不良影响的私募基金管理人，不启动调查，不采取纪律处分或不进一步采取自律管理措施，并将建议监管部门依法减免行政处罚。

2. 投诉未解决、有负面舆情、经营风险大的私募不予入会

由于基金业协会的登记备案对于基金管理人也是一次增信程序，因而，基金业协会对于投资人也当然承担着相应的社会责任，因而基金业协会有义务完善会员的入会程序，把好保护投资人利益的第一关。

《决议》规定，对投资基金管理人的投诉事项未解决、存在负面舆情或者经营风险较大的私募基金管理人不予入会。加强对会员的自律管理，对于违反法律法规和自律规则的会员及其从业人员，且未能主动采取措施消除不良影响的，按照《会员管理办法》及相关自律规则实施纪律处分，严肃问责。建立健全会员和从业人员的执业诚信档案和公示制度，不断强化市场化和社会化的诚信约束。树立和维护好会员的形象与品牌，发挥会员机构的模范示范作用，引导私募基金行业正风肃纪，规范发展。

3. 建立对异常经营基金管理机构的快速处理机制

为坚守基金管理行业经营底线，基金业协会建立的异常经营机构快速处理机制主要包括以下四个方面的具体措施：

（1）直接公告注销

对于已经被司法机关、监管部门调查认定不再符合登记规定的私募基金管理人，基金业协会直接根据调查认定结果对其予以公告注销。

（2）增信确认或公告注销

对于出现异常经营情形，且未能主动消除不良影响的非会员私募基金管理人，基金业协会将要求其自行聘请律师事务所提交法律意见书，说明是否符合登记规定。对于未能提交法律意见书或者法律意见书认定其不再符合登记的私募基金管理人，协会将公告予以注销。

（3） 暂停受理备案申请

对于存在重大经营风险，或者处于调查期间且调查结果尚未形成的私募基金管理人，协会暂停受理新基金备案申请、该私募基金管理人相关重大事项变更申请，以及相关关联方新设私募基金管理人的登记申请。

（4）严厉追责从业人员

对于因重大违法违规而被注销的机构中具有基金从业资格的高级管理人员一律取消从业资格，加入黑名单。私募基金管理人登记被注销后，有关机构不得募集设立私募基金，已备案的私募基金应当按照法律法规和合同约定妥善处置，维护好投资者的合法权益。

4. 对外部增信要素的律师事务所和律师建立健全责任追究机制

律师事务所等中介服务机构本来是以其专业性和权威性来获得社会认可的，是社会诚信建设的重要环节，一旦信息使用方不接受律师事务所和专业律师的法律意见，等于否定了律师事务所和负责律师的专业性，这将对相关律师事务所和律师产生重大影响。为充分发挥律师维护法律正确实施，建立健全基金法律服务的执业标准体系和会员律师事务所的自律管理机制，为基金行业提供更加优质的法律，基金业协会通过积极和消极两方面的措施来促进相关律所和律师的自律。

（1）制定和发布律师事务所入会指引，吸收精通基金法律服务、执业质量和执业信誉有保障的律师事务所加入协会。

（2）建立健全私募基金管理人登记法律意见书的责任追究机制，出具登记法律意见书一年内，相关私募基金管理人被公告注销的，三年内不再接受相关律师事务所和律师出具的登记法律意见书。

（3）充分发挥律师事务所的积极性，事后回访调查发现问题的，可以按照法律法规和委托协议约定，通知协会撤销相关法律意见书，协会不追究相关律师事务所的责任。

基金业协会通过增加外部增信机构的违法成本来阻隔违法和不诚信行为带来的损坏，以最终达到保护投资人的目的。

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基金业已有的相关规定

结合2017年11月3日基金业协会发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十四）》（以下简称《简答（十四）》）中对律师事务所和律师的相关规定，可以看出，基金业协会对于中介机构的律师事务所及其律师的规制力度是早已具备。《决定》并不非惊雷乍起，只不过是《简答（十四）》的继续和完善而已，它对律师事务所和律师的执业水平和道德水平都提出了符合律所和律师本应承担份社会责任水平的要求，这既是基金业协会作为自律机构的创新之举，也是基金业协会的自律和自我完善之举。

《简答（十四）》为切实维护私募基金行业正常经营秩序，敦促私募基金管理人规范运营，督促律师事务所勤勉尽责，真正发挥法律意见书制度的市场化专业制衡作用，进一步提高私募基金管理人登记工作的透明度，促进私募基金行业健康发展，自本问答发布之日起，在已登记的私募基金管理人公示制度基础上，基金业协会将进一步公示不予登记申请机构及所涉律师事务所、律师情况，并建立以下工作机制：

1. 定期对外一并公示不予办理登记的申请机构名称和不予登记原因以及为该机构出具法律意见书的律师事务所及经办律师名单。 

2. 律师事务所及经办律师为一家被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，基金会将约谈等形式提醒该律师事务所和律师尽职、合规。

3. 律师事务所的经办律师累计为两家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，出于审慎考虑，自其服务的第二家被不予登记机构公示之日起三年内，基金业协会将不再单独接受该经办律师提供的法律意见。

4. 律师事务所累计为三家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，三年内基金业协会将不再接受该律师事务所出具的法律意见书。同时，基金业协会还将有关情况通报所涉律师事务所所在地的司法行政机关和律师协会。

5. 律师事务所及经办律师为已登记的私募基金管理人出具入会法律意见书或者其他专项法律意见书，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，且出具了肯定性结论意见的，参照以上原则处理。

基金业协会通过以上措施，以促使出具专项法律意见书的律师事务所和签字律师达到以下执业能力水平，包括（1）未曾为该私募基金管理人出具登记、备案法律意见书；（2）内部管理规范，合规风控健全，执业水准高，恪守职业道德和执业纪律；（3）签字律师证券基金法律业务执业经验丰富；（4）律师事务所和签字律师最近三年未受到证券监管部门的行政处罚或者被采取行政监管措施，也未被协会列入不予接受法律意见书的限制性名单。

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 证监会的同类决定

同日，证监会也发布了《关于修改〈中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定〉的决定》，与《决定》监管从严的趋势相同，相比之前的规定，不论是中介机构还是从业人员被立案调查，都将牵连到中介机构服务的其他项目，新项目不被受理，在审项目中止审查。这就规定扩大了IPO过程中"暂不受理"和"中止审查"的范围。证监会对上市过程中的第三方中介机构律师事务所的监管也是明显趋严。

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 对相关律师事务所和律师的影响

尽管基金业协会和证监会都是完善自律和行业规范的角度施行各自的决定措施，但带给金融资本业务领域的相关一批国内优秀律师事务所和律师的影响十分重大。金融资本业务一直律师业的“高、大、上”领域，既标志着一个律所和律师的业务高度和声誉，又标示着相应的经济收益。这两个新规，在部分从业者看来，都具有“连坐”的共同特点。一个项目、一个律师出现问题，全所项目都要停止，相当于几年内丢失这个市场，这个损失是非常大的。但从另一个方面来看，如果一个项目、一个律师出现问题，损害了投资着的利益，而作为自律管理的基金业协会和监管职能的证监会还是听之仍之，继续接受其法律意见，这不相当于变相的纵容损害或可能损害投资者利益的行为么？而这又是与协会的设立宗旨相违背的。所以，从这方面考虑，“两会”决定消极式地在一定期限内不接受犯错律所和律师的专业意见是完全合理的举措，也是建立一个诚信、健全金融投资市场所必需的。 

《决定》另一个作用是导致金融资本业务领域的律所和律师的洗牌，优胜劣汰。可以说，一次三年的禁业相当于是给相关律所和律师判了“死刑”，市场声誉一旦丧失，再期望三年后恢复在现实中几乎是不可能的。

由于律所和律师面临（可能）更为高昂的成本支出，《决定》的出台，势必会导致律师费的涨价，尤其是基金服务领域，因为过去的律师费的确偏低。

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 总 结

总体来说，基金业协会通过持续的由内及外、由点及面的课责监管方式呼应了中国经济在新常态下由量向质的转化的时代步伐节奏，是中国投资基金管理领域向国际管理水平接轨的一种体现。同时，作为自律机构的基金业协会以与证监会的新规定相呼应，共同优化了证券金融领域律师执业环境和执业道德环境，为保护投资人利益和基金管理人的自身利益、建立健全的金融资本市场迈出了健硕的步伐。

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