从商标近似层面判定商标侵权行为的方法和法律责任

商标侵权的概念

广义的商标侵权包括一般商标侵权和假冒商标侵权。一般商标侵权是指未经商标注册人的许可，在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为，主要判断使用商标与被侵权商标是否用于相同或类似商品，以及使用商标与被侵权商标是否属于相同或类似商标，例外情况是驰名商标的跨类别保护，但驰名商标主要在个案认定。而假冒商标一般是商品相同、商标相同，一般使用假冒商标的主观恶意明显，影响比一般商标侵权更大，从生产厂家、销售渠道等方面也较容易认定。

商标侵权的常见形式和对侵权行为的认定

《商标法》第五十七条列出的侵犯注册商标专用权的行为包括：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

根据《商标法》列举的以上侵权行为不难看出，商标侵权主要集中在对相同或近似商标使用在相同或类似商品是否能够造成消费者混淆，由此给权利人造成损害上。如果商标不能被判定为近似商标，则认定侵权行为的难度较大。以下列举案例说明如何在认定商标近似层面着手去认定商标侵权行为。

1.判定商品近似，从而造成商标侵权的基本方法：

判定商品是否相同近似，主要《商品分类表》中对商品和服务的分类，但商品分类表中存在跨类别相同或类似的商品和服务，需要交叉检索。商品或服务虽然被划分为同一类别，但《分类表》中标明不同的群组之间商品不相类似。在主张商标侵权或抗辩商标不存在侵权时，凭借分类表中对商品是否相同或不相类似的提示，实现非驰名商标的“跨类别”保护。

其次，判断商品是否类似，应当考虑商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或者具有较大的关联性。

例如：某公司的注册商标，核定使用于电砂轮机等商品，被提出三年未使用撤销，但该公司仅有型材切割机等商品的使用证据，因此提供了《生产真空型材切割机行业标准》，用以证明型材切割机与电砂轮机是近似商品，诉争商标存在真实有效的使用证据。北京知产法院认为，通常情况下，如该公司在该类商品上仅有复审商标一件注册商标时，可以认定其系对复审商标的使用。但是，该公司在型材切割机商品上还另有商标，故此无法凭该是证据材料即认定其对复审商标进行了实际使用。由此可见，在公司仅有一件注册商标的情况下，结合型材切割机与电砂轮机商品的特征，北京知产法院是倾向于认可该企业存在真实有效的使用证据的。

2.在服务项目上使用与已注册的商品商标完全相同的文字、图形的行为。

判断相关商品和服务商标是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否与商品商标的使用方式、内容、面临的消费者群体相同或具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务和商品是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。

常见情况是第35类主要应用于广告部门进行的广告宣传或特定主体提供的商业管理辅助等服务的商标与商品商标之间的侵权。第35类服务商标的指向性应体现在突出某种特定服务或标明该项服务具有的特殊价值。商家会采取在第35类上注册与特定商品商标相同或近似的商标，用于推广相同或类似的商品，可能会被认定为该类商品商标的侵权。

例如：注册商标“百依百顺”指定第25类服装等商品。注册商标“百衣百顺 BETTSALE”指定第35类服务“为广告或销售组织时装展览; 货物展出; 为零售目的在通讯媒体上展示商品; 替他人推销; 市场营销”等服务，海澜之家获得该商标许可使用权，应用方式为销售服装门店的牌匾、灯箱宣传、包装袋、宣传画册及店面装饰等。“百依百顺”商标所有权人认为海澜之家侵犯其商标使用权。

本案中，海澜之家公司以其使用的商标为服务商标抗辩，但未能明确与该商标对应的具体的服务内容。海澜之家公司工商登记的经营范围中没有其可进行广告或相关管理服务的描述，海澜之家在服装行业知名度较高，其将上述35类商标用于服装门店、店内装潢、标牌、包装袋宣传广告资料等，是与第25类诉争商标采用了相同的商标使用方式。因此，一审法院认为海澜之家公司对“百衣百顺 BETTSALE”使用已超过了该核定使用范围，判定海澜之家公司停止在门店牌匾、店内装饰装潢、商品标牌、包装袋、宣传广告材料上使用“百衣百顺”字样，但并不禁止海澜之家公司在其商标核准使用范围内以其他不会引起消费者混淆的方式使用其相应的商标。

3.知识产权领域对注册商标专用权的侵犯

企业名称与注册商标专用权。根据《巴黎公约》和TRIPS协议，企业字号和商标均为工业产权，属于知识产权的保护范围。但企业名称和商标注册都不得损害他人的在先权利。由于企业名称在我国实行分级管理，不同层级的企业名称地域效力不同。商标实行集中注册，但效力及于全国。所以在判定企业字号是否侵犯商标权利，除了关注是否存在在先权利或者在先使用，企业名称地域限定可能作为不侵权的抗辩理由。

例如：陕西某企业在第43类申请注册“高桌子低板凳”商标，指定服务为餐厅、饭店、餐馆等，陕西另一法人采用相同的字号注册餐饮管理公司。商标与企业名称在先使用时间和商标的注册时间，商标的独创性、知名程度，以及侵权人是否知晓该商标存在主观恶意都将成为判断企业名称是否对注册商标构成侵权和不正当竞争的重要因素。

外观设计、美术作品的著作权和注册商标专用权。商标可以由文字、图形、色彩、线条复合而成。外观设计主要保护各个要素的组合形式而不保护要素内涵。因此，如果外观设计专利中的文字或图形与他人在相同或类似商品上已经注册的商标相同或近似，则构成商标侵权。可能造成侵犯商标专用权的美术作品主要是由线条、色彩等元素构成的、有审美价值的平面或立体的艺术作品，创作方式有绘画、书法等。篇幅所限，此处不列举案例。

商标侵权的法律责任

因侵犯注册商标专用权行为引起纠纷的，主要的救济手段除了当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。因此，商标侵权引起的法律责任主要有行政责任、民事责任甚至是刑事责任。

1.商标侵权的行政责任

商标侵权的行政责任是指商标侵权行为人对其实施的违反商标法律法规的行为所应承担的行政处罚和行政强制责任。根据《商标法》及其《实施条例》的相关规定，行政处罚的种类和手段主要有：（一）罚款；（二）责令违法行为人限期改正；（三）责令立即停止侵权行为；（四）没收、销毁侵权商品和专用工具，收缴或销毁商标标识或侵权物品，销毁伪造注册商标标识的工具；（五）查封、扣押侵权物品。对于违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。

2.商标侵权的民事责任

商标侵权的民事责任是指商标侵权行为人对其实施的违反商标法律法规的行为所应承担的民事责任，主要体现为民事赔偿责任。根据《商标法》及其《实施条例》、《民法总则》的相关规定，承担民事责任的主要形式为：（一）停止侵害；（二）赔偿损失；（三）消除影响，恢复名誉；（四）赔礼道歉等。

3.商标侵权的刑事责任

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，应承担商标侵权的刑事责任。根据《商标法》商标侵权应承担刑事责任的情形有如下几种：（一）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的；（二）销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的。根据《刑法》第二百一十三条，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

由于商标侵权的刑事责任是三种责任中最严厉的制裁方法，因此，司法机关在追究侵权人的刑事责任时，应严格判定是否构成犯罪，对于侵犯商标权的行为，也应严格仔细说理是否存在在相同或类似商品上使用了与他人注册商标相同或近似商标的行为。

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