实际出资人“股权”对外转让中其他股东的优先购买权

摘 要

对于公司其他股东来说，实际出资人抑或是名义股东均是共同参与公司管理、做出公司重大决策的人，实际出资人“股权”转让会对公司其他股东产生何种影响，现有法律法规中对其他股东优先购买权的规定是否能够赋予公司其他股东一定的权利，对实际出资人“股权”转让进行限制，从而能够更好地维护自己的权益。北京市道可特律师事务所公司合规团队将对实际出资人“股权”转让中的相关问题进行探讨分析。

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实际出资人“股权”对外转让中负有通知义务的主体

根据《公司法》第71条 规定，股权对外转让时，股东应就股权转让事项向公司其他股东书面通知且征求其同意。也就是说，虽然在实践中经常由公司通知股东召开股东会进行股权对外转让决议，但是在股权对外转让中负有通知义务的主体是转让股权的股东，而非公司。在隐名出资关系中，因为涉及到实际出资人、名义股东的股东资格之争，故在实际出资人“股权”对外转让中负有通知其他股东义务的主体就存在争议。

在实际出资人“股权”对外转让中，对于公司其他股东来说，名义股东被记载于公司工商登记之中。由于实际出资人“股权”对外转让的表现形式为名义股东对外转让股权，对于其他股东来说，名义股东才是对外转让股权的人，实际出资人与其不产生联系。可以说实际出资人的存在对公司其他股东没有实质性影响，而名义股东对外转让股权这一行为，才是对公司其他股东权利产生影响的关键。

虽然实际出资人才是与买受人签订“股权”转让合同的主体，基于“股权”转让合同，实际出资人应当书面通知公司其他股东关于“股权”对外转让之事，并书面征求其同意。但是实际出资人选择隐名出资的目的往往是不想暴露其对公司出资的身份，如果由实际出资人通知其他股东，显然就违反了实际出资人订立隐名出资合同之初衷。因此，不能把通知其他股东征求同意的义务强加在实际出资人的身上。但是也正是因为基于隐名出资协议，实际出资人可以请求名义股东代其向公司其他股东书面征求同意，名义股东负有代为执行其意思表示行为的义务，也就必须代实际出资人向公司其他股东征求是否同意名义股东进行股权对外转让。也就是说，在实际出资人“股权”对外转让中，对其他股东负有通知义务的主体是名义股东，而非实际出资人。但是，因此而认定实际出资人在这个过程中不负有任何的通知义务，这是不合理的。

实际出资人是订立“股权”转让合同的主体，将“股权”以何种方式转让给哪些主体，价款支付的方式等“股权”转让的具体事项是由实际出资人与买受人共同订立的。不能要求名义股东对此知情，而要对公司其他股东履行通知义务，就必须对该“股权”转让中的具体情况知情，才能更好地履行通知义务。也就是说，实际出资人负有通知名义股东“股权”对外转让的义务，履行该义务的内容必须具体而确定，才不会妨碍名义股东对公司其他股东履行通知义务。

如果因为实际出资人未对名义股东履行通知义务，而导致名义股东未对其他股东履行通知义务，或者履行通知义务不到位，最终承担不利后果的也是实际出资人，而非名义股东。根据《公司法解释（四）》第21条 ，如果实际出资人对外转让“股权”，表现形式为名义股东对外转让股权，此时未就该转让事项征求其他股东的意见，在法律规定的有效期内，其他股东有权主张按照同等条件购买该股权。因此，实际出资人必须向名义股东履行通知义务，名义股东才能向公司其他股东履行通知义务。如果未征求其他股东的意见就进行“股权”转让，其他股东有权行使优先购买权，实际出资人与买受人之间订立的“股权”转让合同会因此受到影响，买受人可以实际出资人违约而向实际出资人主张违约责任。

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未经其他股东同意的“股权”对外转让合同原则上有效

在“淳某诉周某股权转让纠纷一案”中，周某作为转让人，淳某作为受让人，签订了《关于A公司股权转让协议》，该股权转让行为未经过公司其他股东过半数同意，后淳某诉至法院，称该股权转让协议未经过A公司其他股东过半数同意，应属于无效合同。一审法院及二审法院均驳回其诉讼请求。

对于《公司法》第71条第2款 ，学术界一直存在争议，主要有以下几种分歧：一是成立生效说，该学说认为根据《合同法》第44条的规定，有限责任公司的股权转让合同不需要批准、登记等特殊手续，股权转让合同在成立的同时直接生效；二是成立不生效说，该学说认为股权转让合同的性质属于附条件生效的合同，其中，存在两个生效条件：其一，公司其他股东过半数同意，其二，公司其他股东不行使优先购买权；三是无效说，认为《公司法》第71条第2款是强制性规定，未履行此程序即合同无效；四是效力待定说，未经其他股东过半数同意时，该股权转让合同处于效力待定状态，如果能得以补正，则为有效，若不能补正，则无效。

在上述案例中，淳某将《公司法》第71条关于股权对外转让的规定理解为命令性规范，但是在《公司法》第71条第3款中明确规定公司章程可以对股东转让股权作出规定，可以看出该条为授权性规定，违反第71条 作出的股权转让行为并未违反强制性法律规定，并未构成《合同法》第52条规定的合同无效情形，因此，未经公司其他股东过半数同意的股权对外转让合同并不当然无效。所以，无效说是不合理的。另外，根据成立不生效说及效力待定说，公司其他股东对此股权转让行为是否同意，将会对股权转让合同的效力产生影响，可能会导致该合同一直处于效力不确定的状态，将会对公司日常的经营管理带来消极的影响。

同时，在最高人民法院最新公布的《公司法解释（四）》 中，该司法解释对股东对外转让股权时，其他股东优先购买权的行使作出了更具体的规定，但是关于未经过公司其他股东同意的股权转让合同的效力问题，并没有相关的具体的规定。而根据《公司法解释（四）》第21条第2款 ，“……其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持……”可以看出，最高法认为股权转让合同的效力不应由《公司法》来进行调整，而应区分具体情况，由《合同法》进行调整。同时，最高法审判委员会专职委员杜万华在公布《公司法解释（四）》之后的答记者问中亦说明，关于该类股权转让合同的效力问题，“公司法并无特别规定，不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同，而应当严格依照合同法规定进行认定。正是基于此类合同原则上有效，因此人民法院支持其他股东行使优先购买权的，股东以外的受让人可以请求转让股东依法承担相应合同责任。”

基于上述理由，未经其他股东过半数同意的股权转让合同，原则上应当有效。如果实际出资人对外转让“股权”的股权转让合同，未获得其他股东过半数同意，亦原则上有效，那么其他股东的权益如何保障？一是根据《公司法解释（四）》第21条 规定，其他股东可以对实际出资人转让的“股权”行使优先购买权，但是该优先购买权的行使有一定的限制，以弥补效力待定说给股权转让合同效力带来的不稳定性，即在其他股东知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内，或者自股权变更登记之日起超过一年，公司其他股东就不能再对此次“股权”转让行使优先购买权。承认了其他股东优先购买权的前提，是承认了股权转让合同有效，否则就无从谈起对其他股东优先购买权的保护了。但这是一种比较被动的保护自己权益的方法，其他股东完全可以采取更为主动的方法来保护自己的权益，也就是在公司章程中对股权对外转让作出更严格的限制，从而保护自己的合法权益。

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