建设工程施工缺陷时，发包人如何履行通知义务？

摘 要

随着我国经济的快速发展，基础设施建设领域迎来了蓬勃发展的春天，与建设工程相关的纠纷也日渐增多。根据国务院的《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。目前司法实践中常见的问题是建设单位未通知承包人进行保修，便直接安排第三方进行维修，或虽进行了通知，但无证据证明。建设单位要求施工单位承担维修费用的主张得不到法院的支持的原因也主要在此。北京市道可特律师事务所争议解决团队将从发包人索赔时的通知义务出发，对建设工程出现质量问题时发包人向承包人主张维修费用是否应履行通知义务进行探析。

《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位在接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以维修”；第十二条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应的责任”。国家工商总局和国家住房和城乡建设部编制的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)中的质量保修书也有类似条款。质量保修须履行一定的法律程序，在工程出现质量问题后，首先发包人应通知承包人，承包人到现场进行核查，确定保修时间和保修方案。发包人在未履行通知义务的情况下，擅自委托第三方进行保修，往往要承担不利的法律后果。司法实践中，法院往往以此判决建设单位承担不利后果。

案例分析

2007年1月8日，厦门特房集团（发包人）与福建章诚隆公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由章诚隆公司承包特房集团开发的“特房·锦绣祥安”一期花园洋房II标段（以下简称诉争工程）的土建及安装工程。在《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》中，双方约定在质量保修期内，承包人对工程所有施工质量问题承担保修义务；对于工程质量问题的维修，承包人指定的工程保修负责人应于接到发包人电话通知时起，24小时内到发包人处领取《工程保修通知单》，按照约定及时对工程进行维修，该电话通知以发包人处留存的电话录音为准。逾期未来领取，承包人即同意由发包人另行委托其他施工单位进行维修，费用由承包人承担；在保修期限内，因承包人原因导致的工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或第三人人身、财产损害，承包人应承担相应的经济与法律责任。

2008年2月29日，双方对诉争工程进行竣工验收，质量为合格。特房集团于2008年5月委托广兴公司对诉争工程进行整改，并于2008年7月17日发出函件，要求章诚隆公司进行整改等；另于2008年8月3日至5日，特房集团委托厦门鹭江公证处对涉案工程存在质量缺陷的部位进行了证据保全公证；2008年11月10日厦门鹭江公证处再次对施工现场进行证据保全，本次公证时间是在广兴公司和集美公司（二次整改时发包人委托）全面进场施工后。经审核，两次维修整改总价为7152725.06元。另，特房集团因房屋质量问题导致迟延交付购房户房屋，支付购房户补偿金8215242元。双方当事人对应当如何适用保修书的具体条款及特房集团对自行进行的维修整改行为和赔偿购房户的损失是否有权向章诚隆公司追偿存在争议诉至法院。

最高法院提审后，判决认为：首先，按照双方合同约定，对于工程质量问题的维修，发包人应当先行电话通知承包人指定的工程保修负责人前来领取《保修通知书》，只有其保修负责人逾期未来领取的情况下发包人才可另行委托其他施工单位进行维修。对于通知义务的履行，应由发包人承担举证责任。本案中，鉴于发包人无法提供证明其已通知承包方的电话录音证据，故应承担举证不力的法律后果。

其次，本案相关证据表明，特房集团在发出函件要求章诚隆公司进行整改之前，已经委托广兴公司对诉争工程进行整改，鉴于其又无法证明已经提前履行了通知义务，故可认定特房集团违反了合同约定的相关程序。特房集团虽然以公证的方式进行了证据保全，但证据保全发生在委托第三方进行整改施工后，无法证明整改之前的工程情况。因此，对本案工程需要保修的内容现已无法核实的后果，应由特房集团承担主要责任，章诚隆公司仅承担未及时提出反对意见、进行会商的次要责任。

与此同时，最高院认为特房集团需对工程维修工作的必要性和合理性承担举证责任。因其无法提供证据证明工程维修工作的必要性和合理性，应承担举证不力的法律后果。综上，对于承担次要责任的承包方而言，仅需承担维修费用401574.88元。

本案中值得我们注意的是，工程维修的特殊性在于取证的最佳时机是在维修工作开展之前。因为一旦开展了维修工作，对于维修前工程的质量问题几乎是很难确定的。一旦无法确定工程维修前的质量，那么承包人和发包人之间举证责任的分配往往成为案件结果的决定性因素。

就本案而言，在一审和二审判决中，法院均认为，承包人应该承担举证责任，证明工程出现瑕疵的责任并非因为承包人引起，并且认为承包方怠于及时履行维修义务因此应该承担相应赔偿责任。然而在最高院再审的判决中，法院将证明工程维修的合理性及必要性的举证责任分配给了发包人，最高院认为发包人没有事先履行合同中约定的通知义务擅自委托第三方入场维修，这是造成工程质量无法认定的主要原因，发包人对此应该承担主要责任。

发包人未履行通知义务能否要求承包方承担赔偿责任

当建设工程出现质量问题时，发包人没有通知承包人即自行委托了第三方进行修复，那就一定不能让承包人承担赔偿责任了吗？答案也是否定的。发包人与承包人往往会出现纠纷，导致双方处于对立的状态，此时发包人一般不相信承包人修复工程的质量和进度能够符合合同要求；而承包人修复工程需额外自行支付修复费用，其对修复工作也不积极，能拖就拖，甚至置之不理。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第30条规定：“因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。”         通过上述规定我们可以看出，北京市高院认为发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。北京高院这样的规定值得注意。一般情况下，工程出现质量问题时，发包人负有通知承包人维修的义务，未经通知的，承包人不承担责任，但北京高院突破了这个原则，规定在这种情况下，承包人仍应承担相应的责任。

我们认为，北京高院这样的规定也有其法理依据，有利于保护守约人。因为通知只是程序，程序上的瑕疵一般不应导致免除实体责任的法律后果。发包人如有证据证明工程质量问题确系承包人造成，发包人即使未通知承包人维修，法院也应判决由承包人承担相应的维修费用。当然，这个维修费用应当合理，其数额应包括原质量缺陷工程拆除费、建筑材料价款、机械设备和人工费用等。对具体数额协商不成的，可以申请鉴定，由鉴定机构参照合同约定或者当地建设行政部门发布的计价方法和计价标准确定。

发包人要求承包人承担维修义务或支付第三方维修费的注意事项

实践中，面对复杂的质量问题，发包人发给承包人的保修通知书往往十分笼统、不附清单或明细。在承包人拒绝或怠于履行维修义务时，发包人委托第三方维修，无论第三方维修工作是否明确约定或有证据证明，法院也很难判断第三方维修的内容与承包人拒绝维修的内容的关联性。因此，为了在诉讼中便于主张权利，发包人应严格、细致地履行通知程序，并注意以下事项：  

1. 发包人通知的内容应当明确、具体，对于质量问题出现的部位、具体情况等应当进行必要的描述，在质量问题数量众多的情况下应当附明细，同时应对通知的过程进行证据保全。

2. 发包人在委托第三方进行维修之前，应该同承包人一同确定维修范围，如果无法与承包人取得联系或承包人拒绝到现场进行确认，则应该委托公证处对对工程现场进行证据保全，包括但不限于录像、材料取样等。

3. 发包人委托第三方维修的合同等文件亦应当对维修工作和范围进行明确，以便法院认定第三方维修内容与承包人拒绝维修的内容是一致的。并且，发包人应向承包人发送“第三方维修告知书”，将委托第三方维修之事宜告知承包人。  

4. 发包人应保存好委托第三方施工的合同及相关票据，否则无法具体确定维修所花费的金额，发包人主张将上述费用从质量保证金中抵扣时，承包人可能会产生异议，从而引发不必要的诉讼。

5. 如果存在工程质量瑕疵导致的财物损害（如渗漏水导致内装饰损害、第三方维修施工不可避免的对于相关财物的破坏和恢复），发包人亦应当明确告知承包人，留存相关证据以便日后追索。  

6. 发包人应当及时通知承包方支付第三方维修费用、损害赔偿费用。

综上所述，北京市道可特律师事务所争议解决团队建议，当工程出现质量问题时，发包人必须勤勉、及时、细致地履行相关通知程序，该等通知是日后法院判断相关损失是否具有客观真实性及关联性的重要依据，亦是发包人在诉讼中向承包人主张其承担全部民事责任、最大程度维护发包人合法权益的重要保障。

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