不可抗力、情势变更与商业风险的认定与区别
2018年8月29日，国务院副总理韩正主持召开大气污染防治专题工作会议，审议《京津冀及周边地区2018－2019年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》等文件，对京津冀及周边地区、汾渭平原大气污染防治重点工作作出安排，文件即将印发实施。在蓝天保卫战行动计划大背景下，由于环保政策影响工期施工进度，开发商由此逾期交房能否主张不可抗力？不可抗力与情势变更、商业风险如何认定与区分？北京市道可特律师事务所争议解决团队将对以上问题一一解读。
《中华人民共和国民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》：二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
通过以上法律规定，商业风险是当事人在订约时能够预见的，除双方当事人另有约定以外，由过错方自行承担，但不可抗力与情势变更都具有不可预见性和客观性，都构成合同履行的障碍并阻却违约责任的产生。不可抗力与情势变更的区别主要在于以下三点：
1.客观表现形式不同。不可抗力主要表现形式有自然灾害，如台风、洪水、冰雹等；社会异常行为，如战争、罢工、骚乱等；政府行为，如国家征收、国家征用等，由于行政机关的行政行为具有频繁性，一般不列入不可抗力的范围。情势变更主要是订立合同时无法预见的政府政策（一般是具体的政府行为），经济因素等。
2.对合同履行的影响不同。不可抗力已构成履行不能，分为事实上的不能与法律上的不能，所谓事实上的不能，又称为自然不能，指基于自然法则的不能，比如因合同标的物灭失而不能履行；或者因洪水泛滥造成铁路交通中断而不能运输货物等；法律上的不能，是指基于法律规定的履行不能，或者说是指因法律的理由而导致的履行不能，属于民事行为内容违法的问题。而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，有违公平原则和诚实信用原则。
3.法律效果不同。不可抗力是当事人享有法定合同解除权的事由之一，无须借助司法程序解除合同；当发生情势变更，当事人之间可以重新协商，协商不成，需要变更或者解除合同时，只能请求人民法院或者仲裁机构判决或者仲裁变更或者解除合同。
1.政府政策调整如果属于当事人在订立合同时无法预见的情形，由于该政府政策调整导致合同目的无法实现或继续履行合同对一方当事人明显不公平的，司法实践中一般将上述政府政策的调整认定为情势变更。
参考案例：常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司与常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷再审案【(2015)民提字第39号】
最高人民法院认为，本案涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。新东公司主张本案的情形属于情势变更，其解除合同不属于违约行为，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。
2.政府以“指导意见”、“通知”等形式发布的各类文件，虽然和合同履行具有一定相关性，但上述文件并不涉及法律法规或政策的调整或某项相关措施的变更的，则该类文件实际并不使得合同履行的客观情况发生重大变化。当事人据此主张情势变更的，法院不予支持。
参考案例：重庆长虹塑料厂与重庆天龙房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审案【(2016)最高法民终203号】
最高人民法院认为，本案中合同无法履行的直接原因是天龙公司未取得涉案土地使用权，而天龙公司未取得涉案土地使用权的直接原因是其未按时缴纳土地出让金。虽然本案客观上也存在南坪东环高架路穿过该地块、政府规划调整等影响合同不能履行的原因，但并不是合同不能履行的直接和根本原因。上述原因属于合同之外第三人的原因，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形，不能成为天龙公司的免责事由。
3.合同已经对市场风险承担条款作出约定，说明双方当事人已预见到市场风险，履行过程中出现的变化，属于正常的商业风险，不适用情势变更原则。
参考案例：广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷再审案【(2013)民申字第1099号】
最高人民法院认为，建设工程施工合同约定，承包方式为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更适用法律并无不当。
4.如果能够举证证明涉案价格发生波动系来自于市场因素之外的原因的，法院仍然可以根据案件情况适用情势变更原则。但从举证操作角度而言，存在较大难度。
参考案例：华光小原光学材料（襄阳）有限公司与上海锗业国际贸易有限公司申请再审【(2015)民申字第2048号】
最高人民法院认为，本案不存在情势变更应解除合同的情形。案涉货物氧化镧的价格在合同签订后确实有较大幅度下跌，但氧化镧的市场价格本身波动较大，华光小原没有证据证明该市场价格波动超出市场因素的影响，该价格波动仍属于商业风险的范畴，不属于情势变更应解除合同的情形。华光小原有关履行合同显失公平应解除合同的再审申请理由不成立。
综合上述案例，对于不可抗力与情势变更，一般从导致履行不能的具体因素和履行不能的程度来加以区分；而认定情势变更还是商业风险，以及是否构成情势变更，不能仅从是否具有可预见性区分，而应结合具体案情，在诚实信用原则、公平原则的基础上，从案件中找到导致合同履行不能的直接和根本原因，然后作出认定。
最后，关于文章开头提出的开发商由于环保政策影响工期施工进度，由此逾期交房是否构成不可抗力？近年来，从法律法规到规范性文件，对于重污染天气下有关企业应停工停产的要求早已有明确规定。2015年修订的《中华人民共和国大气污染防治法》规定：“县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级，及时启动应急预案，根据应急需要可以采取责令有关企业停产或者限产……”。各省市根据上述法律也相应制定了各自的重污染天气应急预案实施办法。由此可见，政府在重污染天气下要求相关企业限产停产，早已有明确的法律法规及政策依据，并已形成了制度化、常态化的操作，不是不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，不构成不可抗力；是否构成情势变更需要结合具体案情，综合考虑工期迟延的原因以及订立合同时是否应当对该种影响因素具有预见性来加以认定。
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