道可特视点 | 一文概览美国上市公司独立性要求

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摘  要

拟上市的公司面临的必备条件之一即公司须满足一定的“独立性”要求。缺乏独立性的上市公司通常会容易遭遇各种问题，譬如因频发关联交易而造成公司实际经营业绩失真，又如因发生大股东或公司实际控制人侵害中小股东与上市公司利益的情形及进而导致的对整个证券市场的危害等。因此，上市公司的独立性已成为众多投资者与各中介机构关注的焦点问题。北京市道可特律师事务所国际业务团队将从美国证券交易相关法案及各主要证券交易所的上市指引相关规定入手，试归纳美国对上市公司独立性的监管要求。

美国1934年证券交易法案（Securities Exchange Act of 1934）中的第10A（3）款要求上市公司董事会审计委员会应具备独立性，即非经美国证券交易委员会（SEC）认可，上市公司的审计委员会成员不得从上市公司获取除审计委员会、董事会或公司其他委员会的任职报酬之外的任何经济利益，也不得与上市公司或其子公司的形成任何关联关系

被公认为是对美国上市公司影响甚广的美国2002年萨班斯-奥克斯利法案（Sarbanes-Oxley Act of 2002）中建立了一个独立的负责对上市公司审计进行监管的上市公司会计监督委员会（PCAOB）。同时，该法案第103（b）与208（b）款中要求为上市公司开展审计工作的审计员应当具备独立性，且该审计员不得出现美国1934年证券交易法案或SEC或PCAOB规定的禁止行为，即在开展审计工作的同时向上市公司提供其他非审计类服务工作，包括但不限于记账，设计或实施财务信息系统，评估或估值服务，提供公允意见或实物类出资报告，保险精算服务，管理与人力资源服务以及经纪与投资顾问服务等。

1934年证券交易法案与2002年萨班斯-奥克斯利法案对上市公司独立性的监管都限于对董事会专门委员会提出的要求，而其它针对董事，董事会与董事会专门委员会独立性的详细的要求则更多地散见于各大证券交易所的上市指引类文件中。

纽约证券交易所（纽交所）的《上市公司指引》第303A.02 (a)(i)款中规定了董事不得直接与上市公司存在重大关系，也不得担任与上市公司存在重大关系的机构的合伙人、股东或管理人员。所谓重大关系的内涵十分广泛，包括了商业、工业、银行、咨询、法律、会计、慈善和家庭亲属关系等。

纽交所与纳斯达克证券交易所（纳斯达克）都明确了上市公司应引入的独立董事的定义及其重要作用。综合纽交所与纳斯达克的相关规定，独立董事是指非受雇于上市公司且与上市公司之间不存在会影响其独立履职的任何关系的在公司运营监管方面具备专业技能的人。美国纳斯达克的《上市规则》第5605(a)(2)条与纽交所的《上市公司指引》第303A.02 (b)款中都对独立董事的独立性要求做出了详细的规定并且列举了会导致独立性丧失的情形，其中较为一致地都包括了规定该独立董事不得在过去的三年内受雇于上市公司；该独立董事或其亲属不得在过去的三年中任意连续12个月的期间内从公司获取超过120,000美金的除上市公司董事委员会任职报酬或退休养老金以外的经济利益；该独立董事亲属不得在过去的三年内作为上市公司的管理人员；该独立董事本人或其亲属不得在当前或过去三年内与上市公司存在超过当年度总营业额5%或200,000美元（以高额者计）的产品或服务类交易往来的机构担任合伙人，控股股东或管理人员，除非该收益仅为对上市公司进行的证券投资或慈善类项目收益；独立董事本身或其亲属不得在当前或过去三年内担任为上市公司提供审计服务的外部审计员的合伙人或雇员等。

考虑到独立董事可以通过其独立判断避免在上市公司内部发生利益冲突的情形及其在保护投资者最大化权益方面发挥的巨大作用，纳斯达克《上市规则》还在第5605(b)(1)条规定了独立董事应在上市公司董事会成员中占据多数席位，同时也进一步保证了董事会的独立性。

与SEC的监管要求相一致，纳斯达克的《上市规则》第5605(c)(2)条与纽交所的《上市公司指引》第803B (2)(a)款中也规定，上市公司审计员与审计委员会应具备独立性；审计委员会应由至少三名具备独立性的审计员组成。该审计员的独立性除应满足上述对独立董事的各项独立性要求以外，还应满足1934年证券交易法案第10A-3(b)(1)款中对审计委员会成员的独立性要求并且不得在过去三年中参与为上市公司或其当前子公司编制财务报表的工作。纽交所的《上市公司指引》中还特别强调了对上市公司董事会薪酬委员会成员的独立性要求。

此外，纳斯达克《上市规则》第5615.(a)(4)(G)条还规定了上市公司应对关联交易进行持续且适当的审查，且应酌情利用审计委员会或董事会的类似机构审查交易中潜在的重大利益冲突情况。纽交所《上市公司指引》第314.00款规定了关联交易的定义、审查、批准权限及披露要求。其中，关联交易指管理人员，董事与主要股东与上市公司之间进行的交易。关联交易应经上市公司内部的有权机构进行审查与评估。虽然纽交所未对行使关联交易审查与评估权的主体进行硬性规定，但根据纽交所的规定，审计委员会与董事会中其他适当机构应有权被选为该职权的行使主体。

综合上述诸多规定可以很清晰地看出，基于公司将经营权与所有权隔绝分离以追求营利最大化的需要，美国对上市公司独立性的监管主要体现在对上市公司的管理人员与各管理层机构的独立性要求之中。在美国上市公司的组织结构中，董事，董事会与董事会各专业委员会在经营管理与执行监督中都扮演着重要角色，只有董事本身足够独立，方能进一步确保各管理机构的独立性，使上市公司可以利用独立的经营监管有效地防范公司内部出现因追求个人利益而占用或滥用公司资源的情形，从而保障上市公司及其投资人的合法权益。

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