道可特视点 | 国有性质私募基金转让是否必须“进场交易”？

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摘  要

国有企业是我国社会经济生活中一类重要的市场主体，针对这一特定主体，我们法律体系中已经逐步形成了一整套相对完备的监管规则。近年来，随着私募基金的快速发展，国有企业（以及中央和地方的政府或所属部门、直属机构直接作为出资主体，下同）已经通过各种形式与私募基金进行了深度结合。如何认定私募基金的国有属性，国有属性的私募基金转让是否必须进行进场交易？北京市道可特律师事务所私募基金团队将对此进行逐一分析。

国有企业作为我国市场经济中重要的组成部分，对于国民经济有着举足轻重的影响。国有企业法律体系中已经逐步形成了一整套相对完备的监管规则。近年来，随着私募基金的快速发展，国有企业已经通过各种形式与私募基金进行了深度结合。例如，国有企业作为投资人进入一支私募基金，或者作为管理人运作一支私募基金，或者二者兼而有之。对于国有企业与私募基金的结合，首当其冲并且极为关键的法律问题就是与国有企业结合后的私募基金是否将被认定为国有企业，这直接决定了该私募基金是否应该适用一系列的国有企业监管规则以及相关规范性文件。

01私募基金“国有”属性的认定标准

（一）32号令的“国有”认定规则

32号令的相关条款是我国目前针对“国有”属性认定问题的最新法律规范，是对之前有关认定规则的补充与完善。32号令第四条规定，该办法所称“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”是指：1、政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；2、第1款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；3、第1、2款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；4、政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

对于上述认定规则，以下几点值得关注：

1．32号令出台前，私募基金的国有属性一般依据《关于实施<上市公司国有股东标识管理暂行管理规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号，简称“80号文”）的规则进行认定。与80号文相比，32号令具有以下两处明显变化：其一，32号令中用“企业”代替了80号文中“公司制企业”的表述，扩大了适用范围，使得有限合伙企业这一非公司制企业的国有属性认定具有了明确的法律依据；其二，32号令增加了“持股比例未超过50%，但为第一大股东且可通过相关协议安排进行实际支配”的这种第一大股东协议控制的认定方式。

2． 根据第2款认定规则，国有独资企业及其全资子企业（简称“国有全资企业”），单独或合计持股50%以上，且其中之一为最大股东的企业，才会被认定为国有控股企业。即，如果某一企业A的第一大股东为非国有企业（如持股为40%），则即使其余60%的股份由二个以上的国有独资企业或国有全资企业持有，这一A企业仍不能认定为国有控股企业。

3． 第3款认定规则规定了国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业持股比例超过50%的各级子企业，也属于国有控股企业。此种情况下，由于该子企业直接股东中国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业的持股比例高于50%，保证了该子企业最终由国有资本实际控股。例如，国有控股企业（60%股份为国有全资）设立的子企业（持有子企业60%股份），国有资本可以通过国有控股企业实现对该子企业的间接控制。需要注意的是，这里的“持有”为对各级子企业“单独”持股超过50%，不包国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业“合计”持有的情形。

4．第4款认定规则是对第3款的补充：对于国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业直接或间接持股比例不超过50%，但为第一大股东，且通过协议安排等方式能够实际支配的企业，为国有实际控制企业。

综合以上分析，概括而言，32号令第四条的国有属性认定是一种“资金比重为主、实际支配为辅”的认定标准。即，对于国有全资企业、国有控股企业（要求第一大股东为国有）、国有全资企业和国有控股企业的控股子企业三个类型下，是依据“资金比重”为标准判断是否具有国有属性的；但是，对于国有合计持股不足50%、但第一大股东为国有、且存在协议实际支配的企业，则是在关注“资金比重”的同时，兼顾是否具有实际支配的判定原则。

 （二）如何认定私募基金的“国有”属性

目前我国私募基金的组织形态包括公司制、有限合伙制和契约制三种类型。由于公司制的私募基金在国有属性认定问题上，与普通公司不存在本质区别，可以直接利用32号令第四条进行判断，此处不再赘述。同时，由于有限合伙制和契约制私募基金的国有属性认定具有一定的复杂性，我们在此进行一定的分析与探讨：

 1．有限合伙制私募基金

由于32号令使用了“企业（公司）”的表述，使得32号令的认定规则不仅适用于公司制私募基金，同时还适用于非公司制的有限合伙制基金。这是32号令对私募基金国有属性判定的一大贡献。

根据上述我们对于32号令第四条的分析，针对“一般”的有限合伙制私募基金（所谓“一般”是指GP（普通合伙人）为非国有企业，同时GP出资金额有限，不实质性影响我们以下对LP财产份额占比的分析），我们认为：

（1）LP（有限合伙人，即有限合伙企业基金的投资人/主要出资人）为一个或多个国有独资企业或国有全资企业时，由于全部LP的资金均为国有性质，此时基金应被定义为国有属性的基金。

（2）当LP为多个，国有独资企业或国有全资企业的合计财产份额占比超过50%，且财产份额占比最大的LP是某个国有独资企业或国有全资企业时，此时基金应被定义为国有属性的基金。

（3）与上述第（2）项相对，当LP为多个，即使国有独资企业或国有全资企业的合计财产份额占比超过50%，但是财产份额占比最大的LP是非国有企业时，此时基金不应被定义为国有属性的基金。

（4）当LP为多个，国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业的合计财产份额占比未超过50%，但财产份额占比最大的LP是某个国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业时，并且该LP通过有限合伙协议或者其他协议安排能够实际支配该基金的，此时基金应被定义为国有属性的基金。

2．契约型基金

对于契约型基金的国有属性认定，同样是一个复杂的问题。这是因为，契约型基金本质上就是一份/一套合同/契约，而不是一个法律实体，所以，这种基金不是“企业”，为此，严格而言，是不能利用32号令（适用范围是“企业”）作为认定国有属性法律依据的。

但是，我们认为，在缺乏针对契约型基金国有属性认定的具体法律依据的情况下，32号文所确定的“资金比重为主、实际支配为辅”的认定标准还是可以作为我们判断契约型私募基金国有属性依据的。

这里需要指出的是，根据目前我国证监会的监管规则，契约型基金一般是不可以作为拟IPO企业的股东的，即需要在上市之前进行清理，为此，契约型基金一般不会出现国有股转持问题。

此外，由于在工商部门登记的主体是该契约型基金的管理人，为此，我们要避免出现以基金管理人的国有属性来简单推定契约型基金国有属性的错误。换言之，即使契约型基金的管理人为国有企业，但是如果契约型基金的投资人整体在32号令的判断标准下不被认定为国有时，则该契约型基金就不应被认定为国有。

02“国有”属性私募基金的股权转让是否必须进场交易

（一）国有公司受让股权无需进场交易

根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条的规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。……”  该条规定明确了应当进场交易的经济行为仅为国有资产转让，指将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为。简单的来说，需要进场交易的经济行为即为我们通常理解的股权转让，国有公司在受让相关股权时无需进场交易。

（二）国有公司转让其直接持有的有限责任公司股权必须进场交易

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条的规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。……”国有股权转让需要遵循一定程序，具体包括可行性研究、转让方案的制定与审批、清产核资、资产评估、进场交易等，否则转让行为将可能归于无效，因而国有公司转让直接持有的有限责任公司股权必须进场交易。

（三）国有属性私募基金投资形成企业产（股）权对外转让进场交易非为必经程序。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第六十六条的规定：“政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。” 通过上述法律法规可以看出，政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让不受《企业国有资产交易监督管理办法》的规制，即不强制要求履行进场交易的程序。从目前的实践情况来看，政府引导基金的出资及设立由财政部门在管理，而子基金的登记备案及相关监管则由中国基金业协会负责，实际上纳入了中国证监会管理范畴。由此来看，国家对于引导基金及其参股子基金事实上是按其他金融类企业进行管理的。因此，政府引导基金退出子基金的相关程序无需履行国资委关于国有产权转让的相关程序。

针对国资背景的产业基金在基金产品退出时是否需要挂牌交易，目前并无明确的规范性文件指引。经互联网渠道查询相关批复文件，存在意见如下：

重庆市国资委的回复文件中表示国有公司设立出资的基金企业（有限合伙）对外投资的股权对外转让不适用《企业国有资产交易监督管理办法》。即国有公司设立出资的基金企业（有限合伙）对外投资的股权对外转让与政府引导基金退出程序相似，也无需履行国资委关于国有产权转让的相关程序。

针对该问题，北京产权交易所回复为合伙制股权基金不适用《企业国有资产交易监督管理办法》，国有企业设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，进场交易非为必经程序，一般情况下均不进场交易。

综上所述，国有公司受让股权是不需要进场交易的，国有公司转让直接持有的有限责任公司股权，需要履行国有资产转让的相关程序，进场交易为必经程序。目前关于国有公司设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让是否进场交易没有明确法律规定，经咨询北京产权交易所，存在不进场交易的情况，具体仍以国资委答复为准。

北京市道可特律师事务所私募基金团队认为，随着私募基金的进一步发展和完善，国有属性的私募基金将得到进一步发展，政府通过产业基金以及国有企业通过设立私募基金的方式参与实体企业的发展将得到越来越广泛的应用。在国有公司设立出资的基金企业（有限合伙）对外投资的股权对外转让是否需要进场交易无明确规范性文件的情况下，建议首先在《基金项目投资管理办法》中增加关于项目退出方式的相关内容，如：“公司的投资项目根据当时市场环境选择适用的退出机制，包括但不限于通过协议转让、回购转让、上市转让等方式等”；另外也要在具体项目投资协议中明确转让的具体方式。

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