道可特视点 | PPP项目土地配置问题知多少？

■ 道可特法视界第1189篇原创文章

摘  要

PPP是我国推进供给侧改革的重要抓手，目前由于PPP领域的上位法规尚未出台，PPP项目在实际操作过程中有很多实务方面的问题存在争议，项目用地就是其中比较重要的问题。北京市道可特律师事务所房地产与基础设施团队将对PPP项目中土地配置的相关政策以及配置方式和风险进行研究分析，以飨读者。

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目前相关政策

1.政策支持

（1）《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发【2014】60号）。国发【2014】60号文第十五条规定：“加快推进铁路融资体制改革。……鼓励按照‘多式衔接、立体开发、功能融合、节约集约’的原则，对城市轨道交通站点周边、车辆段上加盖进行土地综合开发，吸引社会资本参与城市轨道交通建设。”

（2）《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（国办发【2014】37号）。国办发【2014】37号文第十一项规定：“……新建铁路项目未确定投资主体的，可在项目招标时，将土地综合开发权一并招标，新建铁路项目中标人同时取得土地综合开发权，相应用地可按开发分期约定一次或分期提供，供地价格按出让时的市场价确定。新建铁路项目已确定投资主体但未确定土地综合开发权的，综合开发用地采用招标拍卖挂牌方式供应，并将统一联建的铁路站场、线路工程及相关规划条件、铁路建设要求作为取得土地的前提条件。……”

（3）《国家发展和改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）。发改投资【2014】2724号文第6条规定：“强化政府和社会资本合作的政策和保障，（一）完善投资回报机制：……依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告灯经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”

2.不足之处

2015年，发改委、财政部等六部委共同颁发实行《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称《办法》）同样规定了为特许经营项目配置资源的条款，其中第19条第2款规定，向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其他开发经营权益。但发布该办法的六部委中不包括国土资源部，国土资源部的缺位无助于“PPP+土地”做法的推广。

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土地配置的方式及风险提示

1.捆绑招标

如前文国办发37号文的规定，新建铁路项目未确定投资主体的，可在项目招标时，将土地综合开发权一并招标，新建铁路项目中标人同时取得土地综合开发权。但是，囿于我国现行的土地制度，PPP项目土地捆绑开发在绝大数领域尚缺乏上位法的支持，适用的范围十分有限。根据上述国土资厅发38号文，目前仅在铁路项目投资建设领域的捆绑土地招标有明确的政策支持，而轨道交通、收费高速公路、地下综合管廊等领域捆绑土地综合开发权的支持性文件效力层级较低，实务操作中仍存在障碍。

2．附条件招拍挂

国家鼓励社会资本参与PPP类项目时，社会资本可在合规的前提下设置条件摘取目标地块的可行性空间依然存在。如国办发37号文规定，新建铁路项目已确定投资主体但未确定土地综合开发权的，综合开发用地采用招标拍卖挂牌方式供应，并将统一联建的铁路站场、线路工程及相关规划条件、铁路建设要求作为取得土地的前提条件。

但是，社会资本利用自身优势影响招拍挂设置的条件时，要灵活、适度、合规，否则可能构成串通招投标而面临土地中标无效的风险。

3.土地出让金返还补偿

此种方式操作简单，主要是指社会资本方通过招拍挂等公开方式获取目标地块后，由政府在收到土地出让金后以补贴、返还的形式返还。该种操作方式存在一定的合法性风险：第一，违反国家有关土地收支的规定。我国实行严格的“收支两条线”，收入要全部缴入地方国库，支出要通过地方政府基金预算进行。此外，收支管理制度对土地出让金的使用进行了严格的管控。《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综【2006】68号）和《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发【2006】100号）均规定，“任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’、‘旧城改造’、‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行‘零地价’，甚至‘负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让金收入。”同时，财金（2016）91号文件明确规定，“PPP项目的资金来源于未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩”。第二，如果合同中已经约定了政府收到出让金要返还给社会资本，可能会构成土地招拍挂前确定中标人，因违反招标投标法的相关规定而导致中标无效。

但是，财金91号文的上述规定并不代表PPP项目的服务费不得以土地出让收入作为资金来源。财政部财金90号文指出，“对于政府性基金预算，可在符合政策方向和相关规定的前提下，统筹用于支持PPP项目”。而根据《预算法》相关规定，土地出让金收入也应当属于政府性基金预算管理范畴，因此，土地出让收入并非决定不能作为PPP项目的资金来源。如果土地出让金收入纳入了财政预算收支的范围，则以土地出让收入作为PPP项目的收入来源并不违法。

4.以土地作价出资或入股

虽然，《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发【2015】42号）、《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综【2015】15号）与《国土资源部办公厅关于印发<产业用地政策实施工作指引>的通知》（国土资厅发【2016】38号）均明确，在不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房两类项目用地可以作价出资（入股）方式使用新供建设用地。

但是，土地作价出资在操作中仍存在一定的问题：第一，土地使用权作价出资的标准如何确定。因未经过招拍挂流程，土地作价出资可能会造成国有资产的流失；第二，一般土地使用权价值过大，政府将土地作价出资后，其在项目公司的出资金额可能远大于协议约定的出资金额，进而影响到PPP项目公司的股权结构。

作为PPP项目推广和实施过程中最为复杂的问题之一，目前各省市、各行业关于PPP项目用地政策存在差异，社会资本在参与PPP项目投标前，道可特律师事务所房地产与基础设施团队提醒社会资本方，务必要充分研究和了解当地土地政策，尤其是PPP项目用地政策，提前做好与政府方的沟通，为投资测算、融资安排及运营移交等做好准备。

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