道可特视点 | 债券违约中的诉讼救济问题研究

■ 道可特法视界第1194篇原创文章

摘  要

2018年债券违约大规模爆发，如何通过诉讼程序救济自己的权利，是否可以向发行人之外的主体主张权利，均是债券持有人需要重点关注的问题。北京市道可特律师事务所争议解决团队将对债券违约中的诉讼救济问题进行探讨解读。

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财产保全的重要性

在诉讼案件整体执行难的背景下，一旦出现债券违约，往往代表着发行人的偿债能力极低，且还有其他众多的债券持有人，而诉讼程序相对过程较长，在胜诉之后如果想要真正实现自己的权利，防止出现胜诉但无可执行财产的情况出现，财产保全是至关重要的一步。在确定起诉对象后，第一时间调查其财产状况，向法院申请财产保全并提供准确而可执行的财产信息，才能保证获得胜诉判决后，债券持有人能够获得清偿。

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被告与案由的选择

在债券发行中，除了债券持有人之后还涉及到多方主体，即发行人、承销商、受托管理人、债券担保人、中介机构等。在这些主体中，债券持有人可以选择哪些主体来主张权利，是债券持有人的权利能否得到保障的重要因素。

（一）以发行人为被告及案由选择

首先，发行人与债券持有人之间是合同关系，当发行人不能按时兑付债券时，发行人已经违约，债券持有人可以“公司债券交易纠纷”起诉发行人，要求其承担违约责任。当发行人未履行《债券募集说明书》中的回购义务时，债券持有人可以“公司债券回购纠纷”起诉发行人，要求其承担违约责任。如果债券持有人知悉发行人及其实际控制人在《债券募集说明书》中有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，则债券持有人可以“证券虚假陈述责任纠纷”起诉发行人，但此时债券持有人与发行人之间并非依据合同关系发生的诉讼，而是基于发行人对债券持有人侵权而引起的侵权之诉。

（二）以承销商为被告及案由选择

相较于发行人的经营不善，承销商往往是证券机构，有着雄厚的资金实力，如果可以向其追偿，债券持有人得到清偿的可能性较高。那么，债券持有人是否可以承销商为被告提起诉讼？

在债券发行过程中，区分包销和代销，承销商与发行人之间可能是委托合同关系，也可能是买卖合同关系，根据合同的相对性原则，承销商与债券持有人之间并不产生直接的权利义务关系。因此，债券持有人并不能以“公司债券交易纠纷”或“公司债券回购纠纷”起诉承销商。那么，作为信息披露义务人之一的承销商，债券持有人是否可以对其提起侵权之诉？当债券持有人知悉承销商在《债券募集说明书》中有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏时，债券持有人可以对其提起承销商虚假陈述民事侵权之诉。需要注意的是，承销商的加害行为可能有两种表现方式，一种主动虚假陈述，即承销商与发行人共谋进行虚假陈述，另一种是被动虚假陈述，即承销商明知发行人有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏却不加以阻止或披露，或承销商在发行人有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏时未尽到合理的核查义务，从而未披露。也就是说，承销商构成侵权的前提是，发行人有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，承销商并不能单独构成侵权，表现形式往往是与发行人一同对债券持有人侵权。

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定》，当债券持有人因承销商虚假陈述民事侵权责任起诉承销商时，采用过错推定原则，即如果承销商不能证明其全面履行了法定义务，则其对于虚假陈述具有过错。但对于债券持有人来说，当对承销商提起虚假陈述诉讼时，应该注意该诉讼的受理以证券监督管理部门的处罚决定为前提。虽然2005年出台了《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，其中明确出现虚假陈述纠纷时，立案时无需以行政处罚决定或刑事裁判文书为前提。但是2018年最高法作出（2018）最高法民申252号民事裁定书，最高法最新观点仍认为立案时应同时提交行政处罚决定或刑事裁判文书。

（三）以受托管理人为被告及案由选择

在债券发行中，发行人应与受托管理人签订《债券受托管理协议》，基于此协议，发行人是委托方，受托管理人是受托方，发行人支付受托管理人报酬。同时，由于《公司债券发行与交易管理办法》的规定，受托管理人有为债券持有人利益考虑的义务，因而在此层面上，债券持有人是委托方，受托管理人是受托方，双方亦存在委托关系。受托管理人在这种双重角色冲突下，再加之发行人才是支付其报酬的一方，兼之受托管理人往往由承销商一并担任，在实务中，受托管理人可能无法充分发挥应有作用。因此，当受托管理人未履行法定及合同义务时，债券持有人可以要求其承担违约责任。

但由于受托管理人的法定义务及在《债券受托管理协议》中的约定义务过于概括性、原则性，当债券持有人想依据此追究受托管理人责任时，就产生了困难。债券持有人很难证明受托管理人的违约行为与发行人的债券违约之间存在因果关系，因为受托管理人的职责基本上是监督、提示等，即使受托管理人实际履行了职责，也很难避免发行人债券违约。再者，受托管理人在这一过程中，适用过错责任原则，对于受托管理人是否存在过错，债券持有人难以获得相应证据，这使追究受托管理人责任难上加难。

（四）以债券担保人为被告及案由选择

债券担保人可能对发行人的债券兑付提供人保，亦可能提供物保。当债券担保人提供物保时，对债券持有人来说最为有利。根据《合同法》相关规定，债券持有人可以直接以抵押权人身份起诉抵押人。债券担保人一般资金实力较为雄厚，如果有债券担保人对发行人提供了担保，相较于向发行人进行追偿，债券持有人完全可以优先考虑实现抵押权。但当债券担保人仅是提供人保时，债券持有人就需要对债券担保人的资金状况作出详尽的调查，否则很可能导致此种起诉无法实现自己的权利，反而浪费了向其他主体追偿的时间。

（五）以中介机构为被告及案由选择

与承销商的责任相似，中介机构不与债券持有人产生直接的法律关系，而仅当其进行虚假或误导性陈述、重大遗漏时，债券持有人才能以虚假陈述责任纠纷起诉，在此不再赘述。

3

管辖的确定

当债券持有人起诉发行人时，由于双方之间是借贷合同关系，因此应适用《民事诉讼法》关于合同地域管辖的规定，即由被告住所地或合同履行地法院管辖。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定，接受金钱的一方住所地为合同履行地。债券持有人是接受金钱的一方，因此可由债券持有人住所地法院管辖。

当债券持有人提起虚假陈述纠纷时，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第八条的规定：“假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。”同时根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第九条的规定：“投资人对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的，按下列原则确定管辖：

（一）由发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。但有本规定第十条第二款规定的情形除外。

（二）对发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人提起的诉讼，由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。

（三）仅以自然人为被告提起的诉讼，由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。”因此，当债券持有人提起虚假陈述纠纷时，级别管辖应为中级人民法院管辖，地域管辖应区分不同的起诉对象适用不同的原则。如对承销商或中介机构提起虚假陈述诉讼，则由被告所在地法院管辖。

目前债券的制度设计仍难以实际保护债券持有人的利益，这是长期的刚性兑付下，众多债券发行参与主体对债券抱有盲目的信赖所致，制度的漏洞在此次债券违约浪潮下尽显无疑，这亦是中国债券市场的一次新的机遇。

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