道可特解读 | 工期索赔的那些事儿

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摘  要

建设工程项目出现工期延误时有发生，有发包人的原因，也有承包人自身的原因，还有可能是客观原因导致。为合理控制施工成本,工期索赔则显得愈发重要。索赔工作的好坏直接影响到工程经济效益, 同时也是反映项目管理水平的重要方面。北京市道可特律师事务所房地产与基础设施团队将对工程延误的因素以及索赔的要点进行研究分析，以飨读者。

工程工期、工程质量与安全、工程造价是建设工程施工合同项目管理的三大核心问题，相比较而言，因一般项目均存在明确的施工合同，故工程质量和工程造价问题相对容易解决，即使合同没有约定或约定不明，也可以通过鉴定和交易习惯的确定予以解决。工期问题相对来说非常复杂，与全部生产要素和资源的组织管理活动有关，如工序的科学安排与搭接、关键线路的确定、劳动力计划、材料设备进出场计划、施工机械进出场计划、全过程资金计划等方面。这些对于具有专业机构特征的承包商来说，应当属于基本要求，而且全部的计划和组织方案，还应当按照实际工程的变化情况推进。

01工期延误的因素

工期延误是指工程的实际进度落后于计划进度的情况。通常引起工期延误的因素按照主体不同可分为因发包人原因造成的工期延误和因承包人原因造成的工期延误，按照产生的条件不同可分为因违约行为引起的工期延误、因不利物质条件或异常恶劣的气候条件引起的工期延误、因不可抗力引起的工期延误、因变更引起的工期延误等。但并非所有的工期延误都会引起工期顺延，判断是否延期的标准有两个，其一为是否影响到工程进度计划中的关键线路，或者即使不在关键线路上，事件不影响总的工期延长，但产生了费用的增加；其二则是因发包人的原因、不利物质条件或异常恶劣的气候条件、不可抗力等非承包人原因引起的工期延误才能令承包人获得工期顺延，主张索赔。

02工期顺延的几种情形认定

1.发包人原因引起的工期顺延

常见的因发包人原因引起工期延误的具体事件有：发包人提供现场迟延、图纸提供迟延、设计变更、工程变更发包人延迟供货、其他承包人迟延、发包人迟延付款、迟延验收等情形。

在2013年版《建设工程施工合同（示范文本）》第7.5.1条因发包人原因导致工期延误中提到：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：

（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；

（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；

（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；

（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；

（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；

（7）专用合同条款中约定的其他情形。

因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项【施工进度计划的修订】执行。”

当然发生上述事件，并非必然引发工期延误，是否构成工期延误，还要通过工期计划管理的分析方可予以判断，如延误的时间是否位于关键线路上，具体延误的时间也要经过工序分析，综合事件的影响则更为复杂。根据《合同法》第283条规定的均是发包人原因造成工期延误的情况，包括：

（1）发包人迟延支付预付款或进度款导致承包人无法继续施工。如发生发包人迟延付款且经催告仍不支付的情况，如施工合同没有特别约定，承包人有权停工，因此造成工期延误的，停工期间给予顺延。如承包人并没有因为发包人迟延付款而停工，那么工期能否顺延？只要承包人存在部分停工的情况就应该顺延工期。因为发包人在明知迟延付款将会对工程建设造成不利影响的情况下仍然迟延付款，且发生了承包人停工或部分停工的实际不利后果，发包人应对停工或部分停工的结果承担责任，故工期应予以顺延。

（2）发包人迟延提供施工条件，包括发包人未按合同约定时间提供施工图纸、施工场地、工程地质和地下管线等相关技术资料，导致承包人无法施工。在上述情况下，开工日期从发包人提供满足施工要求的施工条件之日起开始计算。

（3）发包人提供的施工图纸、工程地质和地下管线等相关技术资料错误，造成承包人停工、窝工、返工。在此等情况下，承包人停工、窝工、返工的期限也予顺延。

（4）发包人未按合同约定提供符合要求的材料、设备，即供材迟延，包括未按时提供材料设备，或所提供材料、设备的质量、数量与合同约定不符。在上述情况下，发包人迟延供货的期间应予顺延。

（5）发包人或监理人指示延误或错误，造成承包人停工窝工返工。在此等情况下，承包人停工窝工返工的期间应予顺延。

（6）关于发包人指定分包引起的延迟问题，一般情况下，总承包人应对其专业分包工程的分包单位的行为向发包人承担连带责任；即总承包人应对其分包的专业工程的工程质量和施工工期承担责任。但如分包单位是发包人直接选择的，而不是总承包人自由选择的，则参照最高人民法院《施工合同司法解释》第12条的规定，因指定分包导致的工期延误的损失应由发包人承担，即总承包人对由于指定分包人导致的工期延误不承担责任，但是总承包人有过错的情况除外。当然，该解释在适用过程中会遇到的问题是，一般很难证明发包人指定分包行为，大部分指定分包为口头或双方意会事项。

2.不利物质条件或异常恶劣的气候条件引起的工期顺延

不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。

上述条件的产生，一般都是有经验的承包人难以预料的。按照公平原则和建设工程施工合同的承揽性质，此类风险应属于发包人风险，由该等风险造成的工期延误应予顺延。

异常恶劣气候条件是指尚未达到不可抗力的程度但是已经严重影响力额承包人正常施工的气候条件。对于异常恶劣气候条件造成的工期延误能否顺延这一问题，业内一直存在不同的认识。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款没有对此问题作出约定；《FIDIC施工合同条件》第17.3条将恶劣气候条件表述为“不可预见的、或不能合理预期一个有经验的承包商已采取适宜预防措施的任何自然力的作用”，并列为发包人风险。我们认为在我国目前的市场竞争条件下，从公平原则出发考虑，应将恶劣气候条件纳入发包人风险，即由恶劣气候条件造成的工期延误应给予顺延。

3.不可抗力引起的工期顺延

不可抗力属于法定免责条款，指非因合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人在签订合同时无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。《民法总则》将不可抗力定义为“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。不可抗力通常被认为包括自然现象和社会现象两种，自然现象诸如地震、台风、洪水、海啸，社会现象如战争、海盗、罢工、政府行为等。由于不可抗力造成的工期延误理所当然可以顺延。

03工期索赔实务要点

在建设工程施工过程中，工期索赔通常可分为发包人索赔和承包人索赔，发包人索赔工期是最为常见的拒绝付款的抗辩理由，而且，发包人主张工期索赔需要准备的证据文件比较简单，只需要用合同约定与实际完成情况两个方面准备证据即可。但是从承包商角度来看，如果希望主张工期索赔，则需要对于非因承包商原因引起的工期延误事件、延误的具体时间、时间与事件之间的因果关系、工期延误引起的损失等方面准备证据，其中特别应当引起注意的是原因证据和损失证据的准备。该类工程索赔证据的形式有招标投标文件、施工合同、图纸、业主指令、监理人指示、监理会议纪要、施工组织计划、业主付款证明、自然条件证明文件等。因此，承包人要提出工期索赔要注意以下几个要点：

1.关于索赔证据。需要强调的是，无论是时间的索赔还是费用的索赔，前提是具备索赔的原因事件，其次是索赔的费用证据，二者不可或缺，任何的缺失都有可能导致索赔的失败，因此发包人和承包人均应当注意编制和保存工程项目建设过程中的管理文件，并进行相应的文件系统管理。

2.关于工期管理。工期索赔的基础即为工期进度管理，如时间计划网络图、劳动力计划与实际履行情况、变更发生情况、施工组织措施情况等，索赔即以工期管理要素为基础，计算延误的时间、损失的费用等。

3.关于索赔时限。需要特别强调的是，承包人务必不可错过索赔时效。根据标准施工招标文件的规定，承包商应于索赔事件发生后28天向监理人提交索赔意向书，并附相应的索赔资料，如承包商未能在上述28天期限内发出索赔意向书，则丧失获得延长时间和追加付款的权利。

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