道可特研究 | 论信托色彩安排的中国本土传统资源

■ 道可特法视界第1208篇原创文章

01中国的国家性——信托组织的视角

中国是世界古代文明起源最早的国家之一。我国国家的建立历史悠久，第一个奴隶制国家夏朝约从公元前21世纪到公元前16世纪止，是史书所载的第一个世袭制朝代，也是公认的中国首个朝代。它是一个由诸多部落联盟构成的国家。从有文字记载的夏朝开始，我国历史上经历了夏、商、周、秦、汉、晋、隋、唐、宋、元、明、清等主要朝代。尽管我国建立国家制度的历史久远，而且“在近代以前的所有文明中，没有一个国家的文明比中国更发达、更先进”，但囿于我国自然地理等各种客观条件的原因，从公元前221年的秦王朝的建立开始到1911年辛亥革命止，中央专制集权的封建皇权延续了2100多年，而西方中央集权的王权统治在西欧国家存在最长的也只有二三百年。相比于西方，我国传统文化中对于国家的统治阶级的管理标准除散见于统治者或学者的个别表述，却没有系统性的研究和理论。西方却有较为悠久的民主文化传统。从古罗马西塞罗的《论国家 论法律》开始，就突出表达了其主张国家的社会契约性、意志性、功利性的思想。他认为，“家乃人民之事业，但人民并非人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和共同的利益而结合的集合体。”对于国家治理者的管理权限，他认为，官员的权力不能超过人民授权的权限，人民的福祉就是他们的最高法律。国家共和和民主的理念历由圣奥古斯丁、圣托马斯·阿奎那、休谟、亚当·斯密、布莱克斯通、边沁、伏尔泰、孟德斯鸠、狄德罗、卢梭、富兰克林、潘恩、维科、贝加利亚、歌德、莱辛、康德等继承和发扬，以及社会民众的普遍追求，最终促成了西方现代民主制度的形成和发展。而中国传统文化中远未形成信托意义上的国家信托组织理论。但是，早在西塞罗的著作中，他也还清楚地表述了国家管理者(不认为是统治者)作为全体人民的“信托受托人”的思想。 统治者为全体民众的受托人的理念在实践中得到了运用和验证。1649年，英国法庭审判英国国王查理一世时，议会中的辉格党根本否认国王“君权神授”的封建传统理念，而主张国王只是得到人民有限授权的一个受托人（trustee），人民作为委托人和受益人有权要求他对自己的违约行为负责。从此，国会作为全体人民的委托、代表人民行使权力的理念在17世纪中期开始得到普遍传播。克伦威尔在成立共和国后，多次强调他在议会和所担任“护国公”（Lord Protector）职务的“受托人”（trusteeship）角色的性质。英国哲学家约翰·洛克（John Locke）强调具有国家立法权的政府与人民的关系是一种受信人关系（fiduciary relationship），人民是在政府只能为了全体人民的公共利益而行使权力的前提下才将自己的管理权力委托给了政府。政府有义务代表民众利益而行使立法权，而非部分人的利益。

中国本土文化中没有产生如此国家信托化的理论，但有一点是不可否认的，无论中国此条中的国家管理者（统治者）们是否尽职与服务于全体民众的利益，但是中国的国家性是从来也没有消失过、从来没有被否认过。也就是说，尽管中国传统的国家管理者们在信托机制意义上的受托人职业操守可能不强，但是中国作为一信托组织的存在是历史事实和绝对不容否认的。

实际上，并非为了英美信托制度的移植和本土化而人云亦云，一个国家的确可以看成一个信托结构，最少，现代国家的机体与信托结构不相冲突。从财产责任的独立性上看，个人的财产责任与国家的财产责任是隔离的，国家财产责任不会被视为直接的个人责任，反之，个人财产责任也不会视为直接的国家责任。而在理论上，国有资产来源于全体国民，而全体国民又不直接具有国有资产所有权。当国家发生责任时，国家不能要求国民承担全部的债务，而只能以行政手段以收税为之。这反衬国家财产与国民个人财产的隔离性。这就可以理解成，国家这个信托组织是全体国民集体出资设立的，国民对国家这个信托组织承担有限责任，即存在国民资产与国有资产之间的风险隔离，而且，国民设立国家的目的正是在于公共事业，照顾全体国民，以全体国民为受益人的。这样，即使国家——中国自古以来就认为“没国哪有家”竟然是一个误解——这样一个传统中的“天”“父母官”本质上就是全体国民设立的一个风险隔离的制度设计而已。那些自认为高高在上的“官老爷”们其实只是一个必须尽职尽责的受托人而已。难怪在英国1763年《皇家宣言》中，英王除首次承认了原住民对其居住的土地拥有一定的权利，但又宣布英王对原住民的土地享有信托受信人的管理权。2005年英属哥伦比亚第一任女性亚裔副州长（Iona Campagnolo as Lieutenant Governor of British Columbia）在就职演说中明确自己是代表加拿大的英王室而任职，而且英王室对加拿大的受信管理权是众所周知的。而且今天英国报纸上每一提到英王，就必得附上“英王作为全体大不列颠及北爱尔兰王国国民的受托人”这句话的。

02信托色彩安排的中国本土传统资源

1. 宗教性的寺庙财产

宗庙是汉民族祭祀祖先和先贤的场所。中国是一个佛教信众众多、庙产也非常丰厚的国家。寺庙以其祈福纳祥、消灾解厄、祈求平安而久受人们敬仰并长久善存。现代意义上的寺庙是宗教场所，通常指佛寺，也指其他宗教教徒礼拜、讲经的处所。寺庙不仅仅与佛教一家有关。但在佛教中，寺庙就有许多种称谓：如“寺”，最初并不是指佛教寺庙，从秦代以来通常将官舍称为“寺”，在汉代把接待从西方来的高僧居住的地方也称为“寺”，从此之后，“寺”便逐渐成为中国佛教建筑的专称。在汉字意义上，寺通“侍”(侍候)与“是”之意，原为皇帝(圣贤位)下的最高—级办事机构(三卿九寺，如大理寺)。佛陀入世中国教化世人的办事管理机构，系皇帝直接接引并侍服于宫廷，故亦称佛寺，表示敬信佛陀教化，顺理即化之意。“庙”是敬顺真如，仰止贤圣的场所，即得妙法之地，故称庙，通“妙”也。从寺庙的起源上我们可以看到它的“国家机构性”的一面。今天人们通常不把寺庙当成是国家机构和国家财产，但是从逻辑上看，只有归为国家所有或是全民委托国家所有为宜。因此，很明显，寺庙不属于其和尚、尼姑等管理人，他们是加入到寺庙之中，将寺庙归为他们所有没有说服力。同时，寺庙也不归属于任何一个具体的个人，那么剩下的就只能归属于国家所有。从信托研究的意义上，我们可以将我国的寺庙财产理解为全体中国人们委托设立国家这一信托组织，官员们为受托人，寺庙由最初国家礼佛传教的国家机关独立出来，继续其教化民众、祈福消灾、平和心境等功能，且其功能与被视为信托财产西方教堂十分相似。 

2.传统的家族祠堂

与寺庙相似，中国的传统家族的祠堂也是祭祀祖先或先贤的场所，还被一些学者认定是信托。祠堂有多种用途，除了“崇宗祀祖”之用外，各房子孙平时有办理婚、丧、寿、喜等事时，便利用这些宽广的祠堂以作为活动之用。另外，祠堂有时也是族亲们商议族内重要事务的会聚场所。宗祠祭典代表着汉族祖先信仰的优秀文化形式，具有较大的影响力和历史价值。家族或者几个家族，多建立自己的家庙祭祀祖先。“祠堂”这个名称最早出现于汉代，当时祠堂均建于墓所，称为“墓祠”；南宋立祠堂之制，从此称家庙为“祠堂”。当时修建祠堂有等级之限，汉族民间不得立祠。到明代嘉靖“许民间皆联宗立庙”，清朝后来倒是做过皇帝或封侯过的姓氏才可称“家庙”，其余称宗祠。2002年，香港高级法院法官Lam在案中认定“因为祠堂以族长为受托人，以族人为受益人，因此祠堂并被认定为信托。另一香港法官在随后的他案中也作出了相似的认定。而且在香港土地法中也将祠堂土地作为中国传统信托来标示。学者Hugh Baker称之为“祖先信托”（ancestral strust），James Hayes博士称之为“民俗信托”（customary trust）。

祠堂与信托着实有许多相似之处。首先，有家族先人将土地投入到祠堂的建造中，这相当于委托人用土地资产投入信托之中其次，该土地收益用于宗族男性子孙的宗教、教育和福利等方面，相当于信托受益人的收益，而且祠堂一般以族长名义登记，相当于受托人对信托财产的所有。这非常近似于公益信托。但由于族人对于来自祠堂的收益不能够绝对私有，如死后传给子孙，而是回归于祠堂，因此有学者认为这更像英美法中的共同共有（joint tenancy）。而且，由于认为中国的祠堂是中国传统的敬祖、重耕、传家的农耕文化价值观体现，也不符合公益信托中受益人不特定的要求，而且，今天社会经济的发展、个人权利意识的加强都已经明显侵蚀了祠堂的机体，因此反对将祠堂认定为信托。

3. 中国早期信托形式——范氏义庄

如果说公益信托的关键之处在于为社会公众即不特定的多数人实现公共利益。果真如此的话，则我国具有悠久历史的“义庄”和“族堂”将会改写公益信托起源的历史。宋朝“义庄”最早出现在近1000年前的1050年，即宋朝皇佑二年，著名的文人范仲淹“好施予，置义庄里中，以赡族人”，在其原籍苏州吴县捐助1000多亩田地，并制定义庄目的，即供养族人中贫穷者以口粮和子女学费。他去世后，他的后代们继续维持、整顿和经营该义庄，加上后世范氏子孙对该义庄多有捐助，其间虽历经战乱和朝代更迭，但直到清朝宣统年间义庄依然有田5300亩，且运作良好，共持续了800多年。 值得注意的是，义庄一经设立，就独立运用，义庄的财产不属于任何人，因而不承担任何义庄之外的个人的债务，完全符合信托财产独立性的要求。

除了以上四种（包括国家组织形式在内）我国本土传统的类似信托的形式外，值得一提是我国清朝战败签订《南京条约》后租界内的道契制度。道契是一种土地权益凭证，出现在1842年《南京条约》签订后的出现的租界内。 由于按照条约及随后的相关协议规定，外国人取得租界内的永租权，只要向领事和道台的批准即可。  这种契约在中文文本上没有正式名称，后来俗称“道契”。道契本是洋商租赁租界内土地行商的权利，后来华商也有在租界内获得土地使用权行商的需求，因而出现了以洋商为道契挂名，而华商享有实际土地租用权的情况。在当时的律师业务中，洋商被称为“挂号商”（Registered owner），即名义上的权利人，而实际拥有土地使用权和收益权的华商为Beneficial owner。华商拥有的洋商挂名道契的做法在当时非常普遍。在1926年英国领事馆对公共租界内进行的调查结果显示，超过1/3的英国人注册租用土地的实际权利并不归英国人所享有。道契的这种模式完全符合信托的结构要求，而且英国人也是按照信托模式来处理的。

除存在近一个世纪的道契制度外，以上其他三种传统财产组织形式在我国均具有悠久历史，但在定性上，由于国家、寺庙和祠堂都是依据集体意志所设立，具有公益信托的特征。与其他三种不同，范氏义庄则是依据私人——范仲淹的个人意志所设立的，有可能是中国第一次依据个人意志设立的特定范围的公益信托，与信托制度彰显个人自由和私法权利扩展的秉性不谋而合，因此更加具有理论研究价值。

在当代中国，除国家政权完全符合信托关系的构架外，在现实生活中也有诸多信托设置的例子，包括出租车的挂靠关系、著作权的管理关系、目的捐赠的在捐赠目的完成之后捐赠财产的归属关系等等。

 鲍 晓 华 合伙人律师

教育背景

鲍律师毕业于对外经济贸易大学法律硕士和美国康涅狄格州立大学LL.M，

后攻读对外经济贸易大学国际法博士学位。

业务领域

涉外业务、海外上市、公司业务、民商事等

专业成果

《美国个人所得税个人税前生活费用分项扣除方法探究》《国际税收》2014年7月（核心期刊）

《学会做事》（副主编）海洋出版社2011年8月

《税法》（副主编）北京大学出版社2008年12月

《税法》（副主编） 财政经济出版社2007年7月

注：

【1】[英] 保罗·肯尼迪（Paul Kennedy）.大国的兴衰[M].陈景彪译. 北京：中信出版社.2013:7

【2】具体而言，英国封建专制王权从1485年都铎王朝建立开始到1640年英国资产阶级革命位置，法国则从1589年的波旁王朝的建立到1789年法国资产阶级革命爆发为止。其他国家，如果德国、西班牙等封建专制王权存在的时间稍久。见郝侠君，毛磊，石光荣.中西500年比较[M].北京:中国工人出版社. 1996:22.

【3】虽然唐太宗李世民常提醒自己“水可载舟亦可覆舟”（来自南朝·宋·范晔《后汉书·皇甫规传》注引《孔子家语》：“孔子曰：‘夫君者舟也，人者水也。水可载舟，亦可覆舟。君以此思危，则可知也。”），但似乎并未系统构建出国家管理的理论。

【4】[古罗马]西塞罗.论共和国•论法律[M].［意］桑德罗•斯奇巴尼，王焕生译. 上海：上海人民出版社. 2006:71.

【5】谷春德.西方法律思想史[M].北京;中国人民大学出版社. 2004:75.

【6】Robert G. Natelson,.The Government as Fiduciary: A Practical Demonstration From the Reign of Trajan, [J]. 35 U. Rich. L. Rev.2001: 191, 211-32.

【7】John Milton, The Tenure of Kings and Magistrates 10 (1649) (“[T]he power of Kings and Magistrates is nothing else, but what is [only] derivative, transferred and committed to them in trust from the people to the Common good of them all....”).转引自D. Theodore Rave.POLITICIANS AS FIDUCIARIES[J].126 Harv. L. Rev.2013: 671-734,Note 214.

【8】1J.W. Gough, Political Trusteeship, in John Locke's Political Philosophy[M].2nd ed. 1973:154, 165, 173-74.

【9】W. Gough, Political Trusteeship, in John Locke's Political Philosophy[M].2nd ed. 1973:XXIV.

【10】原文为“It is “the first legal recognition by the British Crown of Aboriginal rights"[9] and imposes a fiduciary duty of care on the Crown”。维基百科http://en.wikipedia.org/wiki/Royal_Proclamation_of_1763，2015年3月1日访问。 

【11】原文是：The Office that I hold represents the Canadian Crown. As we are all aware the Crown has a fiduciary responsibility for the ongoing well being of Canada’s First Citizens.见维基百科http://en.wikipedia.org/wiki/The_Canadian_Crown_and_Aboriginal_peoples. 2015年3月1日访问。

【12】Malcolm Merry.Are Tos Really Trusts?[J] 42 Hong Kong Law Journal. 2012: 669

【13】1904年，香港新界1/4的土地由各宗氏祠堂所有。见 James Hayes, The Great Difference, Hong Kong's New Territories and Its People 1898-2004 (HKUP, 2006), p 182, n 17.转引自Malcolm Merry.Are Tos Really Trusts?42 Hong Kong Law Journal. 2012. 669 注1。

【14】Leung Kuen Fai v Tang Kwong Yu (or U) T'ong or Tang Kwong Yu Tso [2002] 2 HKLRD 705 at 717.

【15】In Tang Kam Wah v Tang Ming Yat (unrep., HCA 10141/1998, [2002] HKEC 1443) para 68..

【16】Lee and Goo Hong Kong Land Law (3rd edn, 2009), pp 488-493;

【17】转引自Malcolm Merry.Are Tos Really Trusts?42 Hong Kong Law Journal. 2012. 669 注5。

【18】Malcolm Merry.Are Tos Really Trusts?[J] 42 Hong Kong Law Journal. 2012. 686.

【19】张军建.信托法基础理论研究[M]. 中国财政经济出版社.2009:253.

【20】1845年《上海土地章程》第9条。

【21】夏扬.洋商挂名道契与近代信托制度的实践[J]比较法研究2006.6:51-60

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