道可特解读 | 建设工程总承包人被实际施工人起诉后权利救济探析

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摘  要

在建设工程层层转包的情形下，由于发包人未向总承包人支付工程价款的原因，导致实际施工人工程款项无法顺利受偿，出于种种考量，实际施工人往往以工程总承包人以及转包人、违法分包人为共同被告提起诉讼，一旦败诉，总承包人将会面临直接承担支付工程价款的风险。总承包人能否申请追加被告或者以主体不适格为由排除承担责任风险进行权利救济，北京市道可特律师事务所争议解决团队试结合相关司法解释和司法判例对上述问题进行探析，以供参考。

最高人民法院2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：“建设工程纠纷解释一》”）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”赋予实际施工人诉请转包人、违法分包人、发包人的权利，但在实际施工人仅起诉转包人、违法分包人主张权利，或者金起诉发包人主张权利时，作为被告一方的转包人、违法分包人能否申请追加发包人为被告，或者发包人能否申请追加转包人、违法分包人为被告，由于我国目前暂无明确的法律规定，而各地的规范性文件亦没有统一的设立原则，因此导致。

而2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：“《解释二》”）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》【鲁高法（2011）297号】2011年11月30日第三部分关于建设工程施工合同纠纷案件，第（六）条第二款规定“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，未查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人未诉讼当事人。”

云南省高级人民法院(2010)云高民一终字第89号民事判决书，一审法院认为，庆阳公司是本案的适格主体；而百炼公司系“雨席山铁矿剥离”土石方工程的发包方，亚泰公司祯祥分公司承包后，违法将工程分包给庆阳公司施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据亚泰公司的申请，追加百炼公司为共同被告，百炼公司也是本案的适格主体。

同时，百炼公司应在与亚泰公司祯祥分公司签订的《工程量结算表》和《撤场工程结算表》确认的金额范围内，承担支付工程款和赔偿损失的责任。

【案例四】山东力诺太阳能电力工程有限公司与北京国安电气有限责任公司、天津新正华科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷（2016）鲁民终1331号民事判决书

山东省高级人民法院裁判观点：

涉案工程的发包人是天津市天屋建设发展有限公司，北京公司是总承包人，对此诉讼各方并无争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，是对发包人承担连带责任的特别规定，并没有规定总承包人也应当在某个范围内对实际施工人承担责任。北京公司既不是发包人，也不是山东公司的合同相对方，山东公司要求北京公司对涉案工程款和违约金承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。

地方高院司法裁判观点

现北京市道可特律师事务所争议解决团队将通过各地高院司法判例探析我国地方法院对于层层转分包情形下对实际施工人承担付款责任主体范围（以下简称：“责任主体范围”）的裁判规则，以供参考。（注：经搜集以下判例较具有代表性，与之类似司法判例本文不再予以赘引）

（一）责任主体范围包括中间环节的相对发包人

【案例一】深圳市国远船务工程有限公司与福建省顺达航道疏浚工程有限公司、广西北部湾国际港务集团有限公司等航道疏浚合同纠纷（2013）桂民四终字第2号民事判决书

广西壮族自治区高级人民法院裁判观点：

根据庭审查明的事实，案涉工程存在层层分包的违法行为，北部湾港务集团系案涉整体工程的总发包方，福建顺达公司系实际施工人。广州建港公司作为案涉整体工程的总承包方，其分包行为属违法分包行为，是违法分包人，根据《解释》第二十六条第一款规定，广州建港公司亦应在欠付深圳国远公司工程价款范围内对福建顺达公司承担清偿责任。北部湾港务集团作为工程总发包人，应在欠付广州建港公司工程款的范围内对上述工程欠款本金4239353.25元承担清偿责任；广州建港公司作为违法分包人，应在欠付深圳国远公司工程款的范围内对上述工程欠款本金4239353.25元承担清偿责任。

【案例二】余国林、中国建筑第七工程局有限公司建设工程施工合同纠纷（2016）鄂民终565号民事判决书

湖北省高级人民法院裁判观点：

中建七公司系诉争工程的总承包人，通过与中原建设公司订立《联合经营协议》的方式，将其合同中的建设义务全部转移至中原建设公司……其实质为整体转包。此后，中原建设公司又与余国林订立《工程施工承包责任协议》，再次将诉争工程整体转包给余国林……故该合同名为承包合同实质上为整体转包合同。余国林作为实际施工人有权依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条规定，向诉争工程的发包人污水处理公司、转包人中建七公司、转包人中原建设公司主张权利。

因为中建七公司与中原建设公司系转包关系，中原建设公司与余国林系转包关系，中建七公司为名义总承包人，但相对中原建设公司、余国林而言系处于诉争工程发包人地位；……所以，中建七公司应当依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条第二款规定，在欠付工程款范围内对余国林承担责任。

【案例三】刘建军与宁夏建工集团有限公司、石嘴山市大武口区星海镇经济发展办公室、柴清、刘文智建设工程施工合同纠纷（2016）宁民再6号民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院裁判观点：

建工集团作为工程承包人将工程交由无建筑施工资质的柴清施工，存在过错，且建工集团自认柴清挂靠建工集团，在建工集团的管理下进行工程建设，建工集团应对柴清欠付的工程款承担共同清偿责任。

综上，部分地方高院适用《解释》第二十六条时认为中间环节的相对发包人属于责任主体范围，其代表理由主要有：1.当中间环节的相对发包人属于转包人、违法分包人时，直接认为其属于《解释》第二十六条中的转包人、违法分包人；2.当总承包人将其承包的工程全部转包时，认为其相对于实际施工人而言处于发包人地位，属于《解释》第二十六条中的发包人；3.当中间环节的相对发包人在转分包过程中存在过错的，依据公平原则，适用《解释》第二十六条认定其为责任主体。故而，判令其须对实际施工人承担付款责任。

（二）责任主体范围不包括中间环节的相对发包人

【案例五】胡建桥、中建三局第二建设工程有限责任公司建设工程合同纠纷 （2017）鄂民再125号民事判决书

湖北省高级人民法院裁判观点：

武汉汉口北信和农贸市场有限公司为案涉汉口北四季美低温冷链物流中心工程的业主，中建三局二公司为该工程的总承包人，中建三局二公司承接该工程后全部转包给群益公司，群益公司又将该工程中的脚手架部分分包给胡建桥。……实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款，首先应当向其合同相对方主张权利，而不应直接向发包人主张权利。因此，胡建桥起诉索要工程款，首先应当向其合同相对方群益公司主张权利。《解释》第二十六条第二款是为保护农民工利益做出的补充规定，不能随意扩大第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包合同工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，群益公司支付给胡建桥的工程款中不包含人工费，胡建桥被拖欠的工程款并非劳务分包关系中的农民工工资，胡建桥亦未举证证明被拖欠的工程款中含有农民工工资，故不能适用解释第二十六条第二款的规定。再者，胡建桥向中建三局二公司突破合同相对性原则行使诉权，还应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明中建三局二公司可能欠付工程款。

综上，亦有部分地方高院适用《解释》第二十六条时认为中间环节的相对发包人不属于责任主体范围，其代表理由主要有：1.《解释》第二十六条中规定的发包人、转包人、违法分包人是指实际工程发包人、与实际施工人有直接合同关系的转包人、违法分包人，中间环节的相对发包人既非工程发包人亦非实际施工人的合同相对方，不属于《解释》第二十六条中规定的主体范围；2.《解释》第二十六条是为保护农民工利益而作出的规定，只有在被拖欠的工程款中含有农民工工资时才可适用。故而，判令其无须对实际施工人承担付款责任。

最高法院司法裁判观点

最高法指出：《解释》第二十六条是为保护农民工的合法权益所作出的规定，考虑在建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，在此情形下如果不允许实际施工人向发包人主张权利，将不利于对实际施工人利益的保护。并且，建筑行业吸收了大量的农民工就业，前述情形间接导致了农民工利益无法得到保护。故而，《解释》赋予实际施工人向发包人追偿工程款的权利。

在阐明《解释》第二十六条的具体适用条件，最高法院杜万华曾指出，在理解执行司法解释规定时，不能任意扩大它的适用范围，并认为具体适用时需同时符合“①转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款；②也没有能力支付；③发包人还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款”的条件。同时，最高法院冯小光认为，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，《解释》第二十六条使用“实际施工人”的概念本身就意味着实际施工人参与签订的合同无效，其系无效合同当事人，与其有直接合同关系的当事人是转包人或者违法分包人。

经查询，近年来，最高法院对于责任主体范围的意见已逐渐倾向一致，即多数司法判例认为适用《解释》第二十六条时应作严格的字面解释，中间环节的相对发包人不属于该条款中规定的发包人，同时与实际施工人亦不存在直接合同关系，故最高法判例大多认为责任主体范围不包括中间环节的相对发包人，如最高法院（2015）民申字第1504号、（2016）最高法民再30号、（2016）最高法民申3339号等民事判决/裁定书。

综上所述，对于《解释》第二十六条所涉及的责任主体范围，最高院意见现已基本一致，但各地高院尚存分歧。故而，在选择诉讼方式解决此类争议的前提下，综合民事诉讼程序规则，北京市道可特律师事务所争议解决团队建议在预判诉讼结果趋势时，同时考虑案件最终审理法院的地域因素，以避免误判诉讼风险，承担不利的诉讼结果。

此外，据悉《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）对于此问题亦有讨论，拟进行修订申明，值得期待。

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