道可特解读 | 超过工程索赔期的索赔必然丧失索赔权利吗？

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摘  要

工程索赔的时限是指各类标准施工合同通用条款中规定的，或者是承发包双方在施工合同中约定的提出索赔的时间限制。在住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合制定的《建设项目工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）中，对承包人的索赔和发包人的索赔分别进行了如下规定：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。鉴于上述示范文本，很多工程施工合同和工程承包合同都会在通用条款中对索赔期进行明确的约定。然而，当发包人或承包人超过合同约定的28天索赔期提出索赔的，就一定会丧失工期索赔或缺陷索赔的权利吗？北京市道可特律师事务所争议解决团队将对以上问题进行探讨分析。

关于索赔期的现实争议

2017版建设施工合同示范文本沿用以往，继续确定了“索赔逾期失权制度”。为了确保工程索赔的及时性，同时便于合同双方及时进行索赔证据的收集和评估，借鉴国外众多施工合同的规定和《标准施工招标文件》(2007年)的规定，2017版施工合同通用条款第19条对发承包双方的索赔期限都规定为28天，并明确规定，如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知，视为该项索赔的权利已经丧失。这就是所谓的“索赔过期作废”也就是“索赔逾期失权制度”。

关于“索赔过期作废”的法律效力问题，一直以来就存在法律上的争论。有观点认为，根据FIDIC条款等国际工程索赔惯例的约定，索赔应遵守合同约定的索赔时效，否则，超过索赔时效的索赔应不被支持;另一种观点则认为，索赔时效不能对抗诉讼时效，不能以合同约定的形式剥夺当事人在诉讼时效内应当享有的相关权利，否则，法律关于诉讼时效的规定必将被强势合同方通过合同予以剥夺，也违背了法律关于诉讼时效内保护当事人法律权益的宗旨。

诉讼时效在法律、司法解释上的规定

我国《民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”；

《合同法》第一百二十九条规定：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定”；

最高法关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 第八条规定，“合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。

最高法2008年《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。” 也就是说，即使合同中有28天期限的约定，人民法院也不予认可，合同自由及当事人意思自治都是有边界的。

根据上述法律司法解释的规定，道可特律师事务所争议解决团队认为：

首先，工程索赔是一项请求权，应当适用民法总则关于诉讼时效的规定。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。诉讼时效制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。

其次，合同中约定超过索赔时限提出索赔请求即丧失索赔权利的，是承包人和发包人双方通过约定的形式，改变了诉讼时效的法律规定。因此，这样的约定因违反法律规定无效，对当事人没有拘束力。也就是说双方在合同中有关索赔的约定缩短了诉讼时效，违反了《民法总则》的规定，该约定不应得到法院和仲裁庭的认可。中国法律明确规定诉讼时效可以中止、可以中断，但没有法律规定“诉讼时效”可以延长或缩短，而诉讼时效关乎实体权利，是强制性的法律规定，故发包人或承包人如果没有在28天内人递交索赔意向通知书不必然丧失要求追加付款和(或)延长工期的索赔权利。

案例探析

在福州市公路局长乐分局与福建华鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中， 一审法院认为，关于长乐公路局提起本案诉讼是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。这是法律对民事诉讼时效及诉讼时效起算时间所作的规定。涉案工程于2011年12月16日开工，按约定的150日历天工期计算，在不发生工期顺延的情况下，该工程应于2012年5月份竣工，但并不等同于应从此时或合同约定的28天索赔期限届满后起算发包人向承包人主张逾期竣工违约责任的诉讼时效。

首先，建筑工程实践中，影响工期的因素或是多方面的，可能是承包人的原因造成，也有可能是发包人的原因造成，还有可能是双方当事人的原因造成，客观上需要一定的时间才能分析并最终判断承包人是否构成逾期竣工及如何承担违约责任；而对于工程逾期竣工的原因及责任承担，当事人常有争执，最终须通过诉讼程序方能定纷止争。故华鼎公司认为长乐公路局未按施工合同通用条款第36条规定的时间及程序提出索赔主张便已丧失索赔权利的辩解，理由显然不能成立。关于工程逾期竣工违约责任的诉讼时效问题。由于工程逾期竣工并非一次性违约索赔事件，而是持续发生，在工程竣工验收之前延误工期天数无法确定；只有到了工程竣工验收合格之日，才能计算出实际延误工期的天数，进而根据合同约定的计算方法计算出承包人所应承担违约责任的具体违约金数额。因此，发包人行使逾期竣工违约请求权的诉讼时效期间，应当从工程竣工验收合格之日起算效为合理。况且，本案施工合同通用条款第36条规定发生索赔事件后在28天内通过工程师向对方提出索赔要求的同时，也明确了索赔事件持续进行时发包人阶段性提出索赔，及在索赔事件终了后28天内提出最终索赔的要求，参照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条关于“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”之规定，发包人主张逾期竣工违约责任的诉讼时效起算时间也应从索赔事件终了，即工程竣工验收合格后28天索赔期限届满之日起算。而从涉案工程通过竣工验收之日的2013年11月19日起算，至上述华鼎公司于2015年6月1日向一审法院提起主张工程款之诉时，因长乐公路局提出华鼎公司逾期竣工应予扣抵工程款的抗辩，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条关于在诉讼中主张抵销应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力之规定，诉讼时效已中断，此时至长乐公路局提起本案诉讼并未超过两年时间。

退而言之，即便华鼎公司抗辩认为本案诉讼时效从2012年5月份起算，长乐公路局依据上述2013年12月31日《福州市公路局批复》拒绝向华鼎公司支付该批复核定的扣款金额工程款项的行为，也应视为其对华鼎公司逾期竣工应承担违约责任的权利主张，从而引起诉讼时效中断。此次诉讼时效中断至上述长乐公路局在诉讼中主张扣抵工程款构成诉讼时效中断，也未超过两年时间。据此分析，长乐公路局起诉要求华鼎公司承担逾期竣工违约责任，并没有超过诉讼时效期间。华鼎公司关于长乐公路局未在赔事件发生后28天内提出索赔主张，其提起本案诉讼超过两年诉讼时效的抗辩理由也不成立，不予采纳。

二审法院认为，对于索赔程序，双方约定的是“可”在索赔事件发生后28天内提出索赔，并非必须或应当按照该约定索赔程序索赔，该索赔程序不具强制执行的效力。而且，双方只约定了索赔期限，未约定超过期限未提出索赔的法律后果，双方在索赔程序之外还就双方在履行合同过程中产生的争议另行约定可以通过诉讼或仲裁方式解决。故长乐公路局可以选择以诉讼的方式向华鼎公司索赔，而不按照合同约定的索赔程序进行索赔。关于诉讼时效，长乐公路局的索赔权系基于华鼎公司逾期完工而产生请求权，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五、一百三十七条的规定，该索赔权的诉讼时效期间应为二年，并从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”华鼎公司主张长乐公路局未在约定期限内索赔，应视为自动放弃索赔权利，即属违反法律规定缩短诉讼时效期间、要求长乐公路局预先放弃诉讼时效利益的情形，本院不予认可。华鼎公司关于按自案涉工程逾期完工违约金达到最高违约金限额之日再加上28日索赔期限计算本案诉讼时效起算点的方法没有依据，本院均不予采信。

在（2012）虹民二（商）初字第1782号民事判决书中，对于被告要求原告承担其货物损失的辩称，原告认为超过索赔期，上海市虹口区人民法院认为，尽管被告提出损失问题的时间超出合同约定的索赔期范围，但是在双方多次就货物损失等问题进行沟通过程中，原告均未提及超过索赔期问题，应当视为原告对被告超期索赔行为的认可。

在（2018）浙03民终314号民事判决书中，温州市中级人民法院认为，关于索赔权利的问题，涉案《建设工程施工合同》通用条款36.2约定，承包人在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知，在发出索赔意向通知后28天内，提出补偿经济损失的索赔报告。上述条款仅约定承包人可以按照该程序索赔，并非作强制性要求，且并未约定承包人未在索赔事件发生后28天内提出索赔意向的后果。因此，新农投公司主张城建公司已丧失索赔权利，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依据法律、司法解释的规定以及立法原意，结合上述的司法判例，我们认为，索赔逾期即丧失实体权利的规定无疑是违法了我国法律和司法解释中诉讼时效的规定，即使索赔之28天规定是前提条件，即使发包人或承包人没有在28天内提交索赔通知，则其承担的是违约责任，而不必然丧失索赔权利。“索赔逾期失权制度”其实对发包人和承包人提出了较高的合同管理要求，并且也要求现场施工管理人员具有较高的反应水平和决断水平。北京市道可特律师事务所争议解决团队建议发包人和承包人，为了避免将来诉讼的复杂情况，对争议应当采取正式的处理方式，严格按照合同之规定在事件发生后28天内发出索赔通知，不要相信对方或监理的口头承诺等，应将人情与合同分开。另外，由于逾期发出索赔通知的巨大风险，发包人和承包人都应在签订合同时就对合同中的期限规定予以高度的关注。

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