道可特解读 | 《意见》来了！再促工程担保发展

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摘  要：

2019年7月16日，住建部等六部门联合发布《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（以下简称《意见》），《意见》正式将保险机构纳入保证人范畴，大力推进保函代替保证金和分类实施工程担保制度，有利于形成完善的工程担保市场，促进各方履行义务，从而防范和化解建筑市场风险。北京市道可特律师事务所房地产与基础设施团队将结合《意见》对我国工程担保实务中的几个问题进行说明，指出我国工程担保制度的发展方向，并简要说明工程担保各方主体的应对措施。

1《意见》出台的背景

当前建筑市场存在许多问题，引发了建设工程方面的纠纷和工程质量的问题。一是建设单位在工程完工后拖欠工程款，导致承包商不仅自己拿不到钱，他的下游更是讨债无门，尤其是农民工的工资不能按时支付，引发了农民工讨薪难的社会问题。二是承包商不能按时按质完成任务，使得建设单位难以收回资金，甚至因为工程质量问题引发无辜人员伤亡。三是保证金的支付给承包商造成了巨大的资金压力，影响工程正常进行，也产生了保证金被挪用，难以追回的问题。

为了解决以上问题，增强建筑市场的防风险能力，我国引入工程担保制度，并且积极促进其发展。2004年，原建设部发布《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》，此后工程担保制度的建设和应用一直是住建部门的工作重点。2005年，原建设部印发《工程担保合同示范文本》（试行），并且在北京召开中国工程担保论坛和全国工程担保座谈会。同年，原建设部建筑市场管理司《关于选择深圳、厦门等市作为推行工程担保试点城市的意见》，中国开始在深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州六市推进工程担保试点工作。2006年，原建设部印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》。2013年，原保监会解除对保险公司涉足工程保证业务禁令，保险公司开始发展工程担保保险业务。2019年7月16日，住建部等六部门联合发布《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（以下简称《意见》），《意见》正式将保险机构纳入保证人范畴，并且大力推进分类实施工程担保。

2工程担保制度实务中的问题

（一）工程担保保证人

根据六部委发布的《意见》，目前我国银行业金融机构、工程担保公司、保险机构可以作为工程担保保证人开展工程担保业务。但是不同担保人发展担保业务时间长短不同，加上政府监管力度有别，我国还没有形成完善的担保人市场。因此建设单位和建筑企业在选择工程担保保证人是要格外慎重，尤其是在现有法律体系没有规定因保证人丧失偿付能力而保护保函持有人和索赔权利人经济利益内容的情况下。影响建设单位和建筑企业选择担保人的重要因素是担保人的偿付能力，目前我国工程担保保证人偿付能力监管现状整体如下：保险业已经建立起了较为完备的偿付能力监管体系；银行业也已建立起包括资本充足率、核心资本充足率在内的偿付能力指标体系；专业担保公司偿付能力监管体系则尚处于探索状态。综上，建设单位和建筑企业在申请工程担保时，应对比担保人的担保能力与偿付能力，审慎选择担保人。

（二）保证金和保函

我国工程担保目前主要存在保证金和保函两种形式。工程担保中债权人倾向于采取保证金的形式，这是最直接有效的担保形式，但是保证金的存在会长时间占用企业流动资金，导致其运转困难，而且保证金被占用、挪用等违法现象时有发生。我国正在逐渐取消保证金，目前只剩下投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，但对企业依然是很大的经济负担。

为了给企业减负，《意见》指出要加快推进保函代替保证金，保函是未来工程担保的重要形式。工程担保保函包括银行保函、工程担保公司保函以及工程保证保险保函。出具不同类型的保函审核标准不同：银行以企业的资信为依据开具保函，并依据申请人本身资质和信用实行授信制度与保证金制度。银行保函普遍存在授信限制大、办理周期长、担保成效低等问题。与银行不同，保险业更多关注保险标的状况、客户信用道德水平和财务背景等，且保险保函由专业风险经营机构开立，具有服务和市场优势。专业担保公司在独立承保工程担保业务时，主要对被担保人的经营状况、财务状况、抵押物及贷款用途以及负责人征信等情况进行审查，但是由于担保公司资金有限或业务不熟，为了控制风险往往要求被担保人提供反担保，因此审查也较为宽松。建设单位和建筑企业要结合自身情况选择保函类型。

（三）投标担保

《意见》指出要大力推行投标担保，鼓励将投标人在投标有效期内撤销投标文件、中标后在规定期限内不签订合同或未在规定的期限内提交履约担保等行为纳入投标保函的索赔范围内。这是为了防止招投标活动中出现串标、恶意竞标的行为，和日后的工程质量问题。招投标活动一般采取价低者中标的规则，有些能力差的企业可能为了获得项目恶意降低价格，从而对以后的工程质量问题难以保证。为了维护自己的合法权益，招标人应在招标文件中要求投标人提供投标担保，中标人提供履约担保。

招标人可以要求投标人提供担保，但是要符合法律规定：投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。招标人尤其要注意按时退还保证金或者保函，否则将作为不良行为记入信用记录。

（四）工程履约担保和工程款支付担保

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定：“对于招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。”“招标人要求中标人提交履约担保的，应当同时向中标人提供工程款支付担保。”由此观之，工程履约担保和工程款支付担保是对立对等存在的。

根据此对立对等的担保机制，发包人和承包人均可利用来维护自己的利益。一是发包人应执行工程款支付担保并要求承包人提供履约担保。每个发包人都希望承包人按时符合质量要求的完成工程项目，全面推行履约担保符合发包人的根本利益。但是发包人同时应注意向承包人提供工程款担保，不可利用自己的市场优势地位行违法之事。二是承包人应执行履约担保并要求发包人提供工程款支付担保。目前，我国建筑工程的工期和质量问题突出，重大的安全质量事故屡屡发生，承包人提供履约担保以保证工程的质量和工期，有利于保证施工合同的依约履行。发包人垫资、拖欠工程款的情况也时常发生，工程款支付担保为处于建筑市场弱势地位的承包商提供了保护伞，承包商可要求发包人提供工程款支付担保。

（五）农民工工资支付担保

农民工讨薪难是我国长期存在的难题，由此引发了一系列的惨痛事件和社会问题，因此我国大力推行农民工资支付担保制度。2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》首次提出农民工工资担保或保证金，2006年国务院再次强调 “建立农民工工资支付保障制度”（国发[2006]5 号）。各地据此大力推行农民工工资支付担保，有些地方甚至与发放施工许可证、能否参与（如海南省等）、能否参与招投标（如天津市等）挂钩。《意见》将农民工工资支付保函由“见索即付保函”改为“具有见索即付性质的独立保函”，扩大了保函范畴；同时对被纳入拖欠农民工工资“黑名单”的施工企业，实施失信联合惩戒。农民工资支付担保由建筑企业投保，增加了建筑企业的风险，所以建筑企业更应要求建设单位提供工程款支付担保来转嫁自己的风险。

3工程担保制度的发展方向

（一）工程担保制度规范化

规范化是指法律法规体系的建立和合同示范文本的完善。当前我国工程担保制度的法律尚处于缺位状态，主要散见于《担保法》《建筑法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》以及政府的规范性文件中，这些法律或不成系统或法律效力不高，并不足以规范工程担保的行为。《工程担保合同示范文本》2005年发布且是试行文本，需要更新和修订。因此，未来国家可能出台新的法律法规和合同示范文本。建设单位和建筑企业要时刻关注法律法规和政策的变化，使得工程担保行为符合法律要求，并且更加规范化。

（二）保函代替保证金

《意见》指出推行工程保函替代保证金。加快推行银行保函制度，在有条件的地区推行工程担保公司保函和工程保证保险。严格落实国务院清理规范工程建设领域保证金的工作要求，对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，建筑业企业可以保函的方式缴纳。严禁任何单位和部门将现金保证金挪作他用，保证金到期应当及时予以退还。到2020年，各类保证金的保函替代率明显提升。保函代替保证金是未来发展趋势，投保人在申请工程担保时要尽量采取保函的形式，这样可以减轻资金压力，避免保证金纠纷。

（三）国家加大对担保人的监管力度

银行并非专业的担保机构，担保能力建设不如专业担保公司和保险机构，但是我国专业担保公司良莠不齐，担保能力总体较差。为了担保市场的健康发展，我国将加大对担保人的监管力度。为了应对国家监管，保障自身发展，担保人应加强自身机制和能力建设，不断完善内控管理制度，积极开展风险管理服务，有效防范和控制风险，全面提升自身风险评估、风险防控能力，切实发挥工程担保作用。担保保证人市场的完善将会降低投保人选择保证人的成本。

（四）建设信用体系

工程担保的标的额大、风险高，担保机构为了降低风险都会对被保证人的信用状况进行评估，信用在工程担保中占据重要地位。为了促进工程担保的良性发展，《意见》特别强调推进信用体系建设：积极探索建筑市场信用评价结果直接应用于工程担保的办法，为信用状况良好的企业提供便利，降低担保费用、简化担保程序；对恶意索赔等严重失信企业纳入建筑市场主体“黑名单”管理，实施联合惩戒，构建“一处失信、处处受制”的市场环境。信用是工程担保的重要因素，因此各方市场主体，尤其是需要工程项目的建筑企业，要树立信用意识，加强内部信用管理，不断提高履约能力，积累企业信用，从而信用给工程担保带来的便利。

综上，《意见》大力推进工程担保制度发展，指明了未来担保制度的发展方向：规范化，保函代替保证金，国家加大对担保人的监管力度，信用体系建设，工程担保各方主体要学习《意见》内容和精神，时刻关注工程担保制度的发展变化，不断更新相关知识，使自己的工程担保行为合法合规，减少纠纷，享受工程担保带来的好处。

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