道可特解读 | 企业上市前并购重组的疑难问题

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稳定的实际控制人

《管理办法》第12条规定，拟上市企业3年内实际控制人不得发生变更；《创业板暂行办法》第13条规定，拟上市企业2年内实际控制人不得发生变更。证监会之所以作此规定，是因为公司控制权的稳定直接关系到拟上市企业持续发展、持续盈利的能力。公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。因此，在企业上市前并购重组中，必须保证实际控制人不发生变更，否则企业在此关键要求上将存在硬伤，无法实现上市。

对于如何理解“实际控制人没有发生变化”，证监会于2007年11月25日专门发布了《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用—证券期货法律适用意见第1号》（以下简称《适用意见第1号》），该意见主要规定了三种特殊控制的认定。

（一）关于共同控制

拟上市企业主张共同控制的，需符合以下条件：

①每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

②发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

③多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

④发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

（二）关于无控制人

拟上市企业主张无控制人的，应当满足如下条件：

①发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

②发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

③发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

（三）关于国有股权划转

因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

1、有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；

2、发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；

3、有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。

不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。

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稳定的管理层

《管理办法》第12条规定，拟上市企业3年内董事、高级管理人员应当没有发生重大变化。《创业板暂行办法》第13条规定，拟上市企业2年内董事、高级管理人员不得发生重大变化。公司董事、高级管理人员的相对稳定意味着公司决策经营层的相对稳定，而相对稳定的管理层则是判断拟上市企业是否具有可持续盈利能力和可持续发展的重要参考标准。证监会作出这样的规定，仍然是为了最大程度上保护投资者利益。因此，拟上市企业在并购重组的过程中，应当严格遵循董事、高级管理人员没有发生重大变化这一原则。

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稳定的主营业务

《管理办法》第12条规定，拟上市企业三年内主营业务不能发生重大变化；《创业板暂行办法》第13条规定，拟上市企业两年内主营业务不得发生重大变化。这就要求拟上市企业在上市前进行的并购重组，需要注意不得对公司主营业务造成重大变化。拟上市企业一旦被认定主营业务发生了重大变化，则需要重新运行一定的会计年度方可申请上市，这对拟上市企业的影响不可谓不大。

证监会在2008年5月19日发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》（以下简称《适用意见第3号》）对于同一控制下企业重组如何认定“主营业务没有发生重大变化”做出了明确规定，根据该意见第二条：发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：

①被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；

②被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。

截止目前，证监会尚未针对创业板出台相关的解释性文件。

注：本文摘自北京市道可特律师事务所编著的《企业并购重组的法律透视》一书，内容有删节。该书已由中信出版集团正式出版。未经许可谢绝转载，欢迎读者购买官方正版图书。

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