自2009年3月耐克关闭工厂、大规模遣散员工以来，近十年间，外资工厂从中国撤离的新闻不断见诸网络。2020年疫情的打击似乎格外沉重，去年，三星关闭广东惠州的手机工厂，4月份，又关闭了深圳三星电子通信公司遣散了320人；8月1日宣布关闭苏州工业园的个人电脑装配工厂，当前正与员工谈判终止劳动合同和赔偿方案。根据相关信息，2014年9月Adobe关闭中国研发公司补偿N＋5倍工资；2019年5月甲骨文裁员赔偿方案是N＋6... ...三星裁员，可能会提供怎样的经济补偿/赔偿金方案？按照劳动合同法相关规定，应当怎么补偿/赔偿？这对当前疫情期间企业裁员有何启发？本文将以Adobe关闭中国研发公司产生的劳动纠纷为例，看外企撤出中国的正确姿势。
张某2007年7月入职Adobe公司双方签订无固定期限劳动合同；2013年1月张某的劳动合同关系转移到奥比多研发分公司，三方签订了转移协议，张某与奥比多研发分公司签订劳动合同。
2013年底奥比多集团市场、客户、业务模式发生变化，Adobe公司对张某所在部门进行重组并撤销了其所在部门，因此主张奥比多研发分公司因订立劳动合同依据的客观情况发生重大变化，与员工协商解除劳动合同。张某不接受公司安排的其他职位，奥比多研发分公司2014年3月发出解除劳动合同通知。
张某要求继续履行劳动合同。奥比多公司主张劳动合同因公司全球业务和人力资源模式的重大调整，董事会决定停止中国的研发业务，撤销并关闭奥比多研发分公司，撤销工作岗位，订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变更，合同无法履行，同意支付张某法定经济补偿金和代通知金。
上述案情的核心问题是，奥比多公司所援引的解除劳动合同的理由是否合法，即，理由是否构成“客观情况发生重大变化”？疫情影响能否构成“客观情况发生重大变化”？本文将结合典型案例探讨什么是“客观情况发生重大变化”。
在全球范围经营的外企，受到多国法律法规监管，非常重视合规，尤其是用工合规。劳动合同法及相关规定制定的出发点是为维护处于弱势地位的职工的权益，外企非常重视维护职工权益和员工福利，在科技行业的外企工作的中方人员，尤其是技术、研发人员等，一般工资待遇较高，在解除劳动合同时，补偿金的给付方案常常成为争议焦点，导致劳动合同解除的原因对金额具有重大影响。01因“客观情况发生重大变化”解除劳动合同，企业应支付N+1外企撤离中国，对降低裁员成本的需求较为强烈。而《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的（以下简称“代通知金条款”）。第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。
根据上述规定，主张“客观情况发生重大变化”导致合同履行不能，经协商变更不能达成一致意见的，仅需发放一个月代通知金或者提前一个月书面通知并支付经济补偿，即可解除劳动合同。援引此条规定，避免企业陷入违法解除劳动合同，需支付经济赔偿金的困境，能够满足控制成本需求。
但是，什么情况下才构成“客观情况发生重大变化”导致劳动合同不能履行？原劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知第二十六条第三款规定，"客观情况"指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。根据上述规定，发生不可抗力因素及其他导致合同无法履行的情况，是公司的法定免责事由，存在上述情况，不认定公司违法解除劳动合同。
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于印发〈审理劳动争议案件法律适用问题的解答〉的通知》（京高法发[2017]142号）第12条规定相关要点是：
① 比照订立合同时，情况发生了无法预见的变化；
② 变化严重的程度足以使劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况；
③ 由此致使劳动合同目的难以实现。不可抗力因素有：
① 地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；
② 受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；③ 特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
前述案例中，奥比多公司提交了集团公司下发的全公司范围内重组的文件；董事会对业务重组、分公司框架重组的董事会决议，其中包括对公司和分公司部分职位裁撤、关于公司关停与遣散员工的多个新闻报道等。法院认为相关证据证明集团调整全球业务方向，因此决定进行业务重组，对有关部门裁撤，系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方的劳动合同无法继续履行。
根据上述规定和法院判例，结合《合同法》等对不可抗力免责的相关规定可见，是否属于“客观情况发生重大变化”并对劳动合同不能继续履行构成免责事由，一方面可以根据上述规定进行判断，另一方面，主要考虑对客观情况对合同实际履行造成的障碍程度。疫情的各种防控措施对一些企业生产经营带来不利影响，甚至能够造成毁灭性的打击，当疫情影响程度导致劳动合同不具备履行条件，乃至履行合同会出现显示公平的情况时，可以适用代通知金条款解除劳动合同。其他情形下，仍然应具体分析疫情的影响所导致的重大变化，对比订立合同之时的情况，是否是合同双方无法预见的、疫情是否确实导致合同无法履行，并且疫情导致的情况变化，不应以用人单位主观意志转移，最后，疫情产生的影响应当与劳动合同不能履行的后果之间存在因果关系，继续履行将导致用人单位利益受到巨大损害、显失公平。
在（2020）浙0603民初1021号判决书中，涉案的职工为布艺公司的花型设计师，因受到疫情影响，车间停产，布艺公司主张行情不好、公司要倒闭，提出解除劳动合同，法院认可解除劳动合同的依据是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行，公司支付经济补偿以及额外一个月工资，属于合法解除。该案例中，法院综合考虑了疫情的实际影响，考虑到继续履行合同但缺乏订单，导致布艺公司经营者持续亏损，认可属于客观情况发生重大变化。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》 第十二条规定，用人单位建立了工会组织，按照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同但未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
根据上述规定，用人单位单方解除劳动合同，包括适用代通知金条款解除劳动合同的，如用人单位建立了工会组织，解除劳动合同的前置程序是通知工会，否则劳动者有权以违法解除为由请求用人单位支付赔偿金。如用人单位未建立工会，各地可能存在不同规定，例如，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
年度城镇单位在岗职工平均工资标准可查询国家统计局公布信息，则如果外企职工月工资高于相关标准，则月工资标准以按照相关标准为准，计算经济补偿金时还应适用最高限额12个月的规定。
根据法律法规，如外资企业确实符合劳动合同法第四十条规定的“客观情况发生重大变化”，并以此为由解除劳动合同的，补偿金的标准是N+1。但适用该规定，尤其因为疫情影响而使用该规定裁员时，不仅应当根据具体情况分析是否构成“客观情况发生重大变化”，而且还需要注意是否履行了程序性规定、是否违反了禁止性规定，例如，应履行与员工协商程序、对工会的通知程序，以及不应当违反《劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形等，否则，即便疫情影响被认为属于客观情况发生重大变化，但仍然存在被认定为违法解除劳动合同的风险。作者 | 北京市道可特律师事务所常法中心
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