道可特研究 | 律师视角下的《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》重点解读及实务建议

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引言：近年来国内私募基金行业迅速发展，私募基金管理人数量、备案私募基金数量、管理基金规模都有迅猛提高，但同时也暴露出许多问题，需要予以强化监督管理。基于前述背景，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）于2020年9月11日发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）向全社会征求意见。本次《征求意见稿》既有对过往经验的总结，重申过往在私募基金监管过程中通过证监会监管口径和基金业协会自律规则及自律管理口径中已经较为明确的规则，也有结合私募基金管理人登记和基金备案及监管过程中发现的问题作出的进一步规范要求。本文将从实务出发，对重点问题进行解读并提出建议。

《征求意见稿》主要内容包括规范私募基金管理人名称和经营范围及住所、从严监管集团化私募基金管理人、确保私募基金应当向合格投资者非公开募集、明确私募基金财产投资的负面清单、强化私募基金管理人及从业人员等主体规范要求，并形成私募基金合规运作的“十项准则”，即：

（一）私募机构名称显名化，实施属地展业要求。

（二）私募机构应专业化经营，禁止冲突业务与无关业务。（三）私募机构应当股权结构清晰；私募机构集团化运作应当有必要合理理由，且有完善合规举措。（四）私募机构的募集活动应当遵循十项禁止要求。（五）私募基金需要满足合格投资者人数限制。（六）私募基金投资应当合规，不得从事借贷、担保、明股实债、类金融资产、无限责任投资等禁止类投资活动。（七）私募机构的基金运作活动应当遵循十三项禁止要求。（八）私募基金投资禁止违反国家政策。（九）私募机构应当规范关联交易，防范利益冲突。（十）私募机构应当注重信息披露，确保及时、真实、准确、完整。

《征求意见稿》相对《私募办法》在操作细节上进一步予以规定，有利于引导私募机构合规设立和运作，相对基金业协会的通知、问答、须知及公告，更宜作为中国证监会及其派出机构实施监管和做出处罚的依据。

 01 

规范私募基金管理人名称和经营范围及住所

内 容

《征求意见稿》要求私募基金管理人应当在企业名称和经营范围中标明“私募基金”“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。

解 读：

本项主要是对私募基金管理人提出了属地展业的要求，考虑到了各地证监局因私募基金管理人注册地址和实际办公地址分离导致的监管及执法困扰。但该条要求对私募基金管理人是极大的挑战。由于当前许多私募基金管理人基于地方税收优惠、政府引导基金的落地要求等原因，往往开展异地经营，该项新增要求引起了投资界的很大争议。此外，疫情爆发以来，借助于互联网科技手段，“云办公”日益常态化且为人们所普遍接受，在此背景下强化异地经营管理与社会大趋势相违背。如果正式稿出台仍保留该项规定，基金业协会将要求异地经营的基金管理人限期进行整改，因此，该项规定能否在正式稿中保留值得关注。

对此，我们建议可以结合市场监督管理部门对于投资性企业的登记注册限制情况进行相应规范，政策法规的适当宽松，将对私募基金行业的发展起到一定的积极效果。针对各地证监局监管困扰，可以考虑通过“两地联合执法、证监统一执法”等途径来解决属地纠纷问题。

 02 

从严监管集团化私募基金管理人

内 容

《征求意见稿》要求私募基金管理人应当如实披露其出资结构，严禁出资人代持、交叉持股、循环出资等行为。同一主体实际控制两家以上私募基金管理人的，应当说明设置多个管理人的合理性与必要性，披露各管理人业务分工，建立完善的合规管理、风险控制制度。

解 读：

本条实际上是对《管理人登记须知》及过往监管口径的重申。结合《登记清单》的有关要求，“层级过多”指申请机构股权架构向上穿透超过三层的，申请机构应说明多层股权架构设置的合理性及必要性，上穿出资人如为SPV应说明设立目的及出资来源。在集团化运作方面，如果本条提出的原则性要求能够有效落地实施，可以考虑在此基础上进一步推行集团化运作的管理人登记便利举措，如由集团统一承担合规责任，集团子企业在申请管理人登记时能够适当加快流程、简化登记环节的材料清单要求、人员要求等。

 03 

私募基金投资的禁止行为

内 容

《征求意见稿》第八条列举了私募基金管理人不得直接或者间接运用私募基金财产所从事的投资活动，即：

（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保除外；

（二）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；

（三）从事承担无限责任的投资；

（四）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

解 读：

本条最为关键的内容是明确股权类产品可以匹配不超过20%的借款，借款期限不得超过1年。关于股债比的问题，早在2018年4月27日四部委联合发布的《资管新规》中就已经有了相对明确的界定，即“权益类产品投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%”。

实务中，私募股权基金，主要投资于初创企业的天使基金及创投基金，为解决估值难等一系列问题，对于可转债投资方式的使用比较频繁，而可转债投资的借款期限以及转股时点，往往是综合考虑被投企业的成长性及行业特征等各项商业因素，由交易双方通过谈判最终确定，也很可能会超过《征求意见稿》所规定的1年期限。因此，如果《征求意见稿》这一条最终实施，可能会对这一类基金的投资运作产生较大的影响。

不过，对于这一问题，还可以从可转债的定性问题去理解。对于真实股权投资背景下的可转债投资，由于其本身带有比较强的权益投资属性，是否应该考虑将其纳入股权投资的范畴，不占用20%的借款额度并且不应适用1年期限制，是一个值得商榷的问题。而某些项目中为了掩盖债权投资实质而设计的可转债，应该纳入20%的借款额度并适用1年期限制。值得注意的是，从规定来看，由于多次借款金额应合并计算，所以，即便首期借款已经到期清偿，已经占用的20%借款额度也不会重新释放出来。

另外，明确私募基金不得从事明股实债的投资活动，这将对目前很多私募基金的投资操作构成实质性的影响。很多通过设计“必然实现的对赌条款”“抽屉协议”等方式来进行明股实债投资活动的私募基金，未来将承担很大的合规压力。

 04 

明确禁止自融行为

内 容

《征求意见稿》第九条是关于私募基金管理人及从业人员的主体规范要求，列明了基金财产混同、资金池运作、自融、侵占基金财产、利益输送等禁止性行为；第十一条是关于私募基金进行关联交易的限制性要求，与基金业协会的自律监管原则基本保持一致，即强调定价公允、决策规范、投前审批、投后报告。

解 读：

自融问题，始终是行业关注的热点命题。本次《征求意见稿》规定禁止“套取私募基金财产的自融行为”，是仅仅禁止套取私募基金财产这一类的自融，还是认为只要是自融，就相当于套取私募基金财产，目前存在不同的理解。我们倾向于认为“套取私募基金财产的自融行为”仅针对以套取私募基金财产为目的的行为，而非禁止所有的自融。从大量的私募纠纷案件中发现，很多违法机构通过利用私募名义，实际通过各种方式直接或间接将募集所获资金用于自融业务，目的是套取募集所获资金。这种行为主要体现为套取基金财产的目的性，应当与投资实际控制人控制的关联方（关联交易）有所区别。针对关联交易，建议制定完善的关联交易制度并严格执行，并在基金合同中明确关联方及关联交易的范围、事前决策和事后披露机制。

结 语

在“2020全球PE论坛”上，北京证监局局长贾文勤表示，将继续加强私募基金的监管，强化风险防控，积极探索标本兼治的有效方法，切实解决伪私募、类私募和乱私募等突出问题。

此外，为切实推动辖区私募行业合规发展，维护资本市场稳定，各地证监局也相继发布风险自控通知。青岛证监局发布的通知显示，接下来将组织各机构开展自查工作，并要求形成自查报告。对于私募机构而言，加强监管不仅有利于防止和化解重大金融风险事件的发生，对于保护投资者利益、保持行业的可持续发展也具有重要意义。

不可否认的是，在监管部门对金融行业监管日趋严格的背景下，各地证监局的自查、抽查也逐渐转为常态化。但基于现代服务业的特点，监管层的管理方式也存在值得商榷之处。

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