道可特研究丨品牌保护系列三：商标“撤三”案件中的证据审查规则
编者按：品牌保护是一项系统工程，为帮助企业更好地理解品牌的价值和维权方式，我们将推出品牌保护系列文章，对品牌相关的实务问题进行研究、分析和梳理，以期提升企业维护品牌价值的能力。
▍前 言：
2019年修订的《商标法》第四十九条第二款规定“注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。
司法实践中，撤三已经成为商标注册时排除商标权利障碍的惯用方式。我们曾代理过诸多商标撤三、复审、行政诉讼等各个阶段的相关案件。撤三案件重点审查的是商标使用证据是否能够符合商标法意义上的使用或者有不使用的正当理由。本文将从撤三制度的设立目的出发，结合典型案例及案件代理经验，梳理商标撤三案件中证据具体形式，从而总结出使用证据的审查规则。
01. 撤三制度立法目的
根据2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称“意见”）第20条规定“人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。”目前国家知识产权局和法院在撤三案件的审查决定和判决中，对撤三制度的立法目的进行了如下阐述：
【最高人民法院（2020）最高法行再72号行政判决书】第3040096号“瑞仕莲”注册商标撤销复审行政纠纷：我国商标法设置三年不使用商标予以撤销的制度，其立法目的在于激活商标资源，鼓励和促使商标权人使用商标，进而清理市场上闲置不用的商标，保障商标制度良好运转。
从商标撤三制度的功能定位上考虑，撤三制度解决的是商标权的存续或者废止的问题，本质上仍然属于商标确权制度的一部分。而且，撤三程序整个过程确定的是商标是否使用的事实，并不是行政处罚，故国家知识产权局及法院对撤三案件的使用证据审查相对宽松。
02. 撤三案件商标使用证据的表现形式
《商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
撤三案件的商标使用包括在商品和服务上的使用，其使用证据的具体表现形式不同，分别包括但不限于下列形式：
1. 商标使用在商品上的使用证据形式
①商标使用在商品、商品包装或者容器上，包括带有商标的商品、商品包装、容器、标签、标牌、洗水唛、合格证、产品说明书、介绍手册、价目表以及对应印制合同和发票等。
②商标使用在商品交易文书上，包括商品销售合同、经销合同、销售发票、发货单据、收款凭证、物流单据、进出口报关单据等。
③国家机关、检测机构或者行业组织等出具的法律文书、证明文书等，包括产品质量检测报告、著名商标证书、驰名商标认定法律文书、行业协会排名证明等。
④商标使用在广告宣传、展览及其他商业活动中，包括广播电视、网络等媒体中；报刊、书籍等公开发行的出版物上；广告牌、邮寄广告等广告中；展览会或者博览会上提供使用商标的印刷品、展台照片、参展证明等资料。
2. 商标使用在服务上的使用证据形式
由于服务是无形的，与商品上的商标使用证据形式不同，且根据不同的服务特点，具体的使用证据形式也存在区别。商标使用在服务上的使用证据主要表现形式有：
①商标直接使用在服务场所，包括带有商标的服务场所招牌、服务介绍手册、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺、餐具、纸巾等相关用品以及对应的定制合同和发票等。
②商标使用在与服务有关的文件资料上，包括服务合同、发票、收款凭证、维修维护证明等。
③商标使用在体现国家机关、检测或者鉴定机构、行业组织等出具的法律文书、证明文书等。
④商标使用在广告宣传、展览及其他商业活动中。
上述商标使用证据的形式是从商标使用客体的角度进行梳理，还可以从商业经营模式的各个环节的角度组织收集证据，例如商品生产阶段、销售阶段、推广阶段、售后阶段等各个环节的商标使用证据，从而形成完整的证据链。
03. 撤三案件使用证据审查规则
随着撤三案件的比重越来越大，也受到了更多的立法、执法、司法方面的关注，尤其在2019年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《北京高院授权确权审理指南》）施行之后，法院逐渐形成了对该类案件的审查规则。在此，将法院审理撤三案件使用证据的部分规则总结如下：
1. 接受“补强证据”
根据目前的实务经验，商标撤三案件，不管是在商标评审委员会复审阶段，还是行政诉讼阶段，一般都会接收商标权人补充提供的商标使用证据材料（即“补强证据”）。但是由于该类证据未在之前的程序中提交，证据的真实性容易受到质疑，法院的审查规则为：予以考虑，但慎重审查。
【（2015）高行（知）终字第3296号行政判决书】第831817号“MEDIACENTER”商标撤销复审行政纠纷：
法院认为，基于2001年《商标法》第四十四条第四款的立法目的，梅地亚中心在原审诉讼中补充提交的证据，虽然不是被诉裁定作出的依据，但该证据反映了复审商标客观存在的一些法律事实，考虑司法救济的必要性，原审法院对上述证据予以综合考虑，并无不当。
由此可见，商标行政诉讼的目的不只在于对商标评审委员会的具体行政行为进行审查，重要的是对商标所有人是否符合注册和持有商标的条件在司法上作出判断。由于商标行政诉讼的结果直接影响的是当事人的民事权利，所以在诉讼中具有一定民事诉讼的特点，因而对当事人在商标行政诉讼阶段补充提交的证据，应采取不同于其他一般行政案件的态度。撤销连续三年停止使用注册商标这一制度的目的在于促进商标的使用，而非惩罚商标注册人在证据提交上的疏忽或错误。目前法院对于在行政诉讼阶段补充提交的商标使用证据材料，已经基本达成一致共识，予以接受。但是，也不能无限制地弱化举证时限的要求，否则容易解构诉讼程序的正当性。其利弊以及合适的限度，仍值得进一步探讨。
2. 举证责任倒置
根据撤三制度的设置，当撤销申请人启动撤三案件之后，由商标局下发《提供使用证据通知》，通知商标权人提供注册商标在指定三年期限内，在核定使用的商品或服务范围内的使用证据材料，或者提供商标未能使用的正当理由。由此可见，商标撤三案件的举证责任倒置。若举证期限内，商标权人未提交使用证据材料，或提供的使用证据材料无效或无正当理由，注册商标将被撤销。
根据《商标法实施条例》，要求撤销申请人提出申请时“说明有关情况”，商标局对此并无严格要求。我们在之前代理的案件中，仅提供书面调查说明就行，但是近期我们代理的几件撤三案件，收到了商标局下发的补正通知，要求提供商标权人未使用注册商标的初步调查证据。虽然在形式上比之前提出更高的要求，但是仍然仅是初步的证据，并未实质性地加大申请人的举证义务。对商标是否经商标性使用的举证责任仍然由商标权人承担。
3. 商标使用证据符合六个要件
根据《商标法》第四十九条第二款，商标权人提供的使用证据应满足“连续三年”、“使用”、“正当理由”三要件。然而根据国家知识产权局商标局发出的《关于提供注册商标使用证据通知》，要求商标权人提供注册商标在指定期限的核定商品上的使用证据或证明存在不使用的正当理由，体现了六个要件——商标权人、注册商标、核定商品、指定期限、商标使用、正当理由。在此，根据审查实务，笔者将注册商标和核定商品归纳为客体要件，再增加一个地域的要求，仍为六要件。
根据《北京高院授权确权审理指南》第19.9条，商标法第四十九条第二款规定的“连续三年不使用”中的“使用”主体，包括商标权人、被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。关于商标使用主体存在的争议相对较少，比较需要关注的是商标注册人被吊销营业执照之后的许可使用是否有效以及未经授权的再许可使用行为是否有效。
【2013高行终字第1751号行政判决书】第313758号“三得利SDL及图”商标撤销复审案件，在商标评审阶段认定，企业被吊销营业执照后，商标许可行为明显违反相关法律规定，被许可人的使用不属于合法使用，但是在法院却认可该情形下的许可行为有效。
【（2007）高行终字第78号行政判决书】第738354号“康王”商标撤销复审案件，商标许可合同明确约定不能再许可的情况下，商标被许可人云南滇虹公司擅自再许可昆明滇虹公司使用复审商标，商评委认为使用有效，而一审法院认为使用无效。
根据《商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。即，商标的使用证据在客体方面需要满足，一方面使用的是核准注册的商标标识；另一方面使用的商品必须是核定的商品项目。
▍注册商标使用
随着市场经济的不断变化，相关公众对于标识的审美和认知能力也不断变化，因此商标权人需要适度地调整商标的标识，以致实际使用的商标往往与注册商标标志存在差别。
2020年修正的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款，实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。
【最高人民法院(2017)最高法行再47号行政判决书】：复审商标系文字“厨味”，而商标权人实际使用的商标为“厨味chuwei及图”、“厨味及图”，但并未改变复审商标显著特征。因此，本案即便部分使用证据体现的是“厨味”加图形的使用方式，但该使用方式并未改变“厨味”文字起到显著的识别作用，该部分使用证据仍应视为对复审商标的使用。
▍核定使用商品上使用
注册商标核定使用的商品和服务一般为《类似商品与服务区分表》中的商品和服务，仅极少部分核准注册了非规范的商品和服务。但是，商业活动中的商品和服务名称难以与《类似商品与服务区分表》中完全一致，故存在大量实际使用的商品和服务与核定使用的不同。一般审查规则中，实际使用的商品与核定商品不同，认定其未进行商标使用。但是存在一些例外情形：
实际使用的商品或者核定的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称。根据《北京高院授权确权审理指南》第19.8条规定，实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。
【最高人民法院（2017）最高法行申5093号行政判决书】：第313758号“三得利SDL及图”商标核定使用的商品“液体饮料”，而实际使用的是“饮用水”。最高院认为，包装饮用水属于液体饮料的一种，争议期间内诉争商标在“饮用水”商品上的使用应属在其核定使用商品“液体饮料”上的使用。
撤三案件中使用证据需要是指定的三年期限内形成的证据。三年的起算点，根据2014年《商标法实施条例》规定，以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销注册商标，应当自该注册商标注册公告之日起满三年后提出申请。而提供的使用证据的三年时间是从商标局收到撤销申请人的申请材料之日起，倒推三年，即为商标权人提供商标使用证据的期限。
对于不在指定期限的使用证据，司法实务中标准不一。但是《北京高院授权确权审理指南》19.15条，对指定期间之后的使用证据进行了规定，一般不构成使用，但是如果在指定期间内使用商标的证据较少，在指定期间之后持续、大量使用诉争商标的，在判断是否构成商标使用时可以综合考虑。
在中国裁判文书网并未检索到以指定期间之后的证据为主要使用证据，认定商标使用有效的案例。目前案例中，还是以认定指定期间的使用证据为主，期间外的证据作为补充。
【北京市高级人民法院（2018）京行终5249号】第4408983号“Pierrefamily及图”商标撤销复审行政纠纷：法院认为，在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应着重考察指定三年期间内注册商标是否进行了实际使用，指定期限之外的使用证据可以补充印证在三年指定期间存在商标使用意图，但不能直接证明该注册商标在三年指定期间进行了商标使用。
《商标法》第四十八条列举了商标使用的具体形式和商标使用的意图，司法实践中，法院一般认为商标撤三案件中的使用应当是真实、公开、合法的使用，另外还有商标法意义上的使用、商业性使用等标准。
实务中“真实使用”一般指具有真实使用的意图，而不是象征性的使用。北京市高级人民法院（2019）京行终8540号判决书中，法院认为，商标权人提供和法院调取的证据能客观显示形成时间且形成于指定期间并显示了诉争商标的使用证据包括《中原商报》、机织标签、稿纸及相应票据、病情交代告知书、医患双方不收和不送“红包”协议书等，但这些证据存在多处明显不符合正常商业习惯的情形，具有明显的对诉争商标进行象征性使用的特征，故在案证据不足以证明诉争商标在其核定服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。
关于“公开使用”可以理解为商标脱离了生产者、提供者的控制，进入了消费者视野，即进入了商业流通领域。如，最高人民法院（2019）最高法行申7439号行政裁定书，法院认为，许可使用的相关文件、内外包装、菲林、信纸、吊卡等仅能证明其为实际使用诉争商标进行准备工作，但不足以证明附着诉争商标的商品实际进入了流通领域，不能直接证明诉争商标进行了公开的使用。
关于“合法使用”在实务中，审判标准已经基本统一，商标使用行为只要不违反商标法的规定，则可认定使用。典型的案例是最高人民法院在“卡斯特”商标撤销复审案件中，明确争议商标有关的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法规范和调整的问题，因此判定对注册商标予以撤销没有法律依据。
商标的使用证据原则上受到地域的限制，应在我国《商标法》法域范围内，不包括其他国家或港澳台地区，即我国《商标法》的使用仅认可商标在中国大陆地区的使用。但是目前司法实践中，普遍认为定牌加工贴有商标的商品虽然没有投入中国市场，但是其仍属于商标使用行为，予以认可。
【北京市高级人民法院（2018）京行终5891号】第4178633号“YETI”商标撤销复审行政纠纷：法院认为，定牌加工是否属于商标使用行为，我国商标法并无明确规定，但商标法第四十四条第四项规定的立法目的在于促进商标使用，真正发挥商标在市场经济中的识别作用。虽然出口商品的终端销售行为并未发生在中国大陆境内，但本案生产商向出口商销售商品、出口商向进口商销售商品的行为均发生在中国大陆境内，即便瑞新行公司系定牌加工商品的进口商，诉争商标也已起到识别作用。因此，原审法院认定定牌加工行为属于中国大陆境内的商标法意义上的使用行为并无不当。
要想商标得以存续，必须持续使用商标，但是也有例外。《商标法实施条例》第六十七条规定了四种不使用注册商标的正当理由，分别为不可抗力、政府政策性限制、破产清算、其他不可归责于商标权人的正当事由。
上述事由可以作为商标权人在一定期限内不使用商标的抗辩理由。在司法实务中，存在各种不能构成正当理由的情形，例如：商标权人未能获得特殊行业的资格证书，港澳台地区法律对商标使用主体的限制，涉案商标存在多个诉讼纠纷等均不能成为商标不使用的正当理由。
结 语
商标撤三制度立法目的的特殊性，决定了其商标使用证据的审查规则与商标无效、商标侵权等案件的不同。我们在代理该类案件的过程中，应熟知商标使用证据的具体表现形式，准确把握行政机关和法院的具体审查规则，从而提供专业的代理服务。
DOCVIT
作者简介
▧ 湖南师范大学知识产权法学硕士
▧ 北京市道可特律师事务所律师
▧ 北京市道可特律师事务所全国知识产权专业委员会委员业务领域
知识产权、民商事争议等。尤其擅长商标行政确权、企业知识产权布局。为多家大型央国企、中小企业提供常年法律顾问服务以及知识产权专项法律服务，具有丰富的相关从业经验。联系方式
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邮箱：yanyan@dtlawyers.com.cn精彩推荐
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