道可特研究 | 正反合，直播销售中使用“全网最低价”到底错在哪

Original 朱思睿道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1743篇原创文章」

每年双十一促销季，各大直播间在价格竞争的过程中争相推出极具感染力的价格口号，诸如“最低优惠价，仅限本场直播间”“最低价只此直播间”“本次直播是最后优惠价”等用语频繁出现。响亮的价格口号在触动消费者好奇心的同时，也往往游走在违法边缘。就在去年双十一，众多消费者反映某知名化妆品品牌在直播间预售时宣称的“全年最大力度低价”反而贵于其他渠道的现货价格，更将“全网最低价”此类用语推入争议漩涡。今日再环顾直播间的价格口号，似乎已没有往年那样唯我独尊舍我其谁的气势，替代出现的“全网特别低价”“难得一见的低价”俨然是滴水不漏的政客辞令，可以万般诠释但只求合规。而反观“全网最低价”的用语，不再新鲜且已被大众推定违法，商家也果断放弃这种提法。

今日再回看对直播间宣称“全网最低价”的各种议论，呈现出一种定式：先套上《消费者权益保护法》，再将《侵害消费者权益行为处罚办法》《广告法》《价格法》组合扣上，然后断言“与实不符，可能误导消费者”，最后用“涉嫌”“合规风险较高”“可能违法”等语词来表达出违法构成的或然性，这大抵算一套严谨的法律分析。这套论证大概不会有误，但也往往不是有用的结论。当消费者用这套定式进行维权时，全说了又全没说，面面俱到但又不着边际；监管部门收到这样的举报，全查了又全没查，依法履职了但总被怀疑在避重就轻。笔者今日旧事重提，就想采取另一种简单的、尽可能有用的辩证法来界定直播间宣称“全网最低价”的违规属性。开宗明义地说，笔者将以排除的方式，逐一讨论“全网最低价”的直播宣称行为并不涉及或不建议适用哪些法律法规，然后简单而明确地界定其违规属性。也即是：正反合。

一、广告法——直播销售中的宣传活动难以定性为广告活动

“最低价”一词给人先入为主的观感是构成《广告法》规制的绝对化用语，近些年各类绝对化用语广告处罚案件层出不穷，几乎让“最高最低”一类用词在广告中绝迹。而当直播销售中出现“最低价”的表述时，便也似乎涉嫌虚假广告或涉嫌在广告中使用绝对化用语的违规情形。

但是，适用《广告法》的前提是要首先判定相关宣传行为属于广告。而现实是：从监管角度看，《广告法》第二条并不能得出“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务行为均属于广告”这一结论，是否构成商业广告需要在个案中判断信息传播的“媒介和形式”是否符合执法习惯所认可的广告形式。

从市场监管的执法习惯出发，首先，对广告的判定长期秉持的是“媒介论”，即以是否利用特定媒介、载体为判断标准，利用会议、讲座、现场咨询等方式开展的人与人之间即时交流信息一般不作为广告进行认定。同理，直播销售类似于叫卖式传播，一般不会形成媒介或者可以固化下来的形式。以“媒介论”而论，直播行为在现阶段执法语境下难以被认定为广告。进一步说，“媒介论”更强调广告行为的独立性，避免将所有生产销售服务活动中附随出现的信息传播活动均认定为广告，即避免“泛广告化”，进而保证生产销售行为一定的自由度。因此，判断一项信息是广告还是商业宣传，需要考量该行为是通过独立于销售必备流程之外的媒介制作发布，还是高度依附于生产销售活动而伴随性的信息传播。

在直播间这种电商模式下，虽然电商往往不需要实际开展进货活动，只根据销量抽取佣金，但直播间却是销售时无法越过的环节。直播行为在整个经营链条中仍是商品销售行为，而非独立于购销活动之外单纯的宣传行为。从这一尺度看，直播活动中即时宣讲的内容，更类似于导购活动，具有前述所称的销售活动的伴随性，而缺乏广告的独立媒介属性。

另外，《广告法》设定的虚假广告罚则中，处罚数额的确定是以广告费而非违法所得作为计算依据；从商业模式上看，直播带货中品牌商支付给直播主体的是“坑位费”和销售返佣。这两种费用难以定性为广告费，也进一步说明直播销售中的宣传无法生硬适用《广告法》。

二、消费者权益保护法——概括维权的钝器，执法处罚的软肋

现行市场监管领域中，对“最低价”表述进行直接规制的条文并不多，《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第五项明确规定“不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（四）以虚假的‘清仓价’‘甩卖价’‘最低价’‘优惠价’或者其他欺骗性价格表示销售商品”是少有的直接关联条文。

但是，在该条对应罚则所转引的《消费者权益保护法》第五十六条中，却规定“其他法律、法规对处罚有规定的优先适用”。而事实上，文末将阐明，也确实另有更贴切的法规规定。因此，无论是消费者提出举报还是监管者执法处罚，都不建议直接引用《消费者权益保护法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》的兜底性条款。虽然在一些处罚个案中（例如：上海奋永商贸有限公司侵害消费者权益案，沪市监金处〔2021〕280201711495号）仍援引《消费者权益保护法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》对欺骗性标价行为进行处罚，但不建议作为参考。

大众消费者在进行消费欺诈类的投诉举报时，常常将所有事实概括列上，然后援引《消费者权益保护法》收尾。其好处在于《消费者权益保护法》第五十六条几乎属于消费者保护领域辐射面最广的兜底性条款，几乎涵盖了产品质量、检验违规、假冒伪造、虚假宣传、拒绝退赔、侵害信息等各个方面。但是，以上各个方面又各自单独有对应的法律法规，这就导致监管机关在收到援引《消费者权益保护法》第五十六条的举报后，实际需要对举报内容进行二次分类和加工。由此也导致举报人所主张的和监管机关集中调查的方向出现偏差，法律适用上各说各话。

因此，对于直播间宣传“最低价”的行为，《消费者权益保护法》以及《侵害消费者权益行为处罚办法》并不是能直切要害的规范依据。就好比是一把钝器，在违法认定上可以囫囵击中，但能否凭此精准地完成处罚，则无法保证了。

三、反垄断之滥用市场支配地位——未界定“市场”和“支配”，便无法界定“滥用”

直播带货的引流和销量往往惊人，头部化妆品牌的市场占有份额也绝非小数。当一个头部品牌在直播带货中出现不正当的低价销售为时，便有观点认为此类行为已经涉嫌滥用市场支配地位。但是，抛开实证，这一论断是否能经得起推敲呢？

在我国反垄断法律语境下，认定企业滥用市场支配地位的大前提，是需要认定企业已经取得市场支配地位。参考《反垄断法》第十八条、第十九条的规定，市场支配地位需要参考经营者所在相关市场的份额，并结合该经营者给其他经营者造成的进入市场难度、受其依赖程度等因素进行判断；一般来说，当该经营者的市场份额达到相关市场的二分之一时方才能推定具有市场支配地位。

简而言之，市场支配地位的判断，需要先判断相关市场的市场状态，再判断该经营者占有市场份额的状态。判定相关市场，需要考虑商品范围和地域范围，以及，在促销季仅是一个完整市场周期的特殊节点时，界定相关市场还应该赋予充分的时间周期，无法仅以某几天的交易量来判断市场份额。认定市场份额状态，需要考虑是否达到独占、寡占的支配地位。因此，当我们看到某知名化妆品大厂的巨大销售体量时，与其对比的是宝洁，是雅诗兰黛，是联合利华；当我们看到薇娅、李佳琦时，与之比较的是辛巴，是雪梨，以及老罗。体量巨大并不代表属于寡头，可能只是因为市场本身很大；属于寡头也并不代表独占地位，寡头之间仍可能存在开放性的竞争。因此，在我们谈及“最低价在滥用市场支配地位”时，往往是跳过了对企业是否取得市场支配地位的判断，而得出了一个噱头有余专业不足的结论。

四、反垄断之垄断协议——或有可能涉及，但需先解决三个问题

在前文基础上，笔者甚至还可以提出一个更有噱头也更有法律专业属性的观点，即涉嫌垄断协议。在《反垄断法》中，垄断协议的认定恰好不需要以占有市场支配地位为前提，而欧莱雅和直播间的合作模式以及“全网最低”的宣传用语也似乎能套用纵向垄断的行为模式——即经营者与交易相对人达成“固定向第三人转售商品价格”的垄断协议。

但事实上，在未能排除下面三个问题前，谈论纵向垄断还言之尚早。

其一，直播销售属于销售，但直播平台很难认定为独立的销售商。商法领域长年存在“商事行为法”和“商事主体法”的理论争议，借此来说，进行销售行为的主体并非一定都是独立的经销商。在商业合作模式中，代为承销和进货分销，在销售的自主权、利润分配、售后责任上均有不同。简单来说，前者类似代理行为，附庸于委托人，其获益是基于销售这一项“服务”；后者则是独立的一级销售主体，其获益往往是基于进销差价。当然，具体到现实中，品牌方和销售方的合同约定变化万千。而直播平台并不进货、并不以差价获利，缺乏自主独立性。直播间的实际运作模式更类似品牌方购买了直播间的“直播+导购”这一服务，直播间从未购进产品，便难以认定存在“向第三方转售商品”的行为了。

其二，纵向垄断协议需要认定“限制转售价格”，而直播间和品牌方之间的合作方式难以推定存在限价约定。作为限制手段，其实施主体应当是上游企业主，且应当区别于“授权”行为。常识来看授权和限制两种行为判若云泥不可能混淆，但在定价活动中，往往可以展现出相同的价格结果。举一例：矿泉水瓶标注“建议零售价格2元”，即便所有小卖铺默契地统一以2元出售，也不能推定品牌方属于限制转售价格行为。同样，作为促销手段，无法仅以前端直播中展现的极低的价格结果，逆向推定品牌方与直播间的协议中存在强行限制价格的约定。

其三，纵向垄断协议较之横向垄断协议，其排除、限制竞争效果更为隐蔽，更难具有排除、限制竞争的效果。虽然现行《反垄断法》第十四条并未要求纵向垄断协议需要认定具有排除、限制竞争效果，而是在第十五条中将其作为经营者自我免责的义务，但是，参考〔2012〕沪高民三（知）终字第63号北京锐邦公司诉上海强生反垄断案中，上海高院仍要求原告北京锐邦公司对上海强生的垄断协议具有排除、限制竞争效果承担正向举证责任。因此，即便欧莱雅和直播间存在可以被证明的限价行为，也无法凭空推定对整个市场产生排除、限制竞争的效果。

五、无他，唯《价格违法行为行政处罚规定》

对于直播间宣称“全网最低价”与实不符的行为，原《禁止价格欺诈行为的规定》第六条第四项规定：“经营者收购、销售商品和提供有偿服务的标价行为，有下列情形之一的，属于价格欺诈行为：……（四）标示的市场最低价、出厂价、批发价、特价、极品价等价格表示无依据或者无从比较的”。第七条第三项规定：“经营者收购、销售商品和提供有偿服务，采取下列价格手段之一的，属于价格欺诈行为：……（三）谎称收购、销售价格高于或者低于其他经营者的收购、销售价格，诱骗消费者或者经营者与其进行交易的”。2022年7月1日实施的《明码标价和禁止价格欺诈规定》第十九条第三项规定：“经营者不得实施下列价格欺诈行为：……（三）通过虚假折价、减价或者价格比较等方式销售商品或者提供服务”。

上述条款对应的罚则均转引至《价格违法行为行政处罚规定》第七条，处违法所得5倍以下的罚款，没有违法所得时，处5万元以上50万元以下的罚款。总结来说，对比仅发生在2022年7月1日之前的虚假宣称最低价行为，和2022年7月1日之后发生的最低价宣称行为，虽然在违法认定上涉及新旧不同的法律依据，但最终适用的罚则相同。

六、结语

直播销售确实是近年新兴的销售业态，“全网最低价”也是原先直播销售的常用话术。但随着各大厂商合规意识的增加，虚假价格宣称行为确实日渐鲜见。今日再对直播销售中使用“全网最低价”的违规属性大动干戈地辩证讨论一番，难免有些过时。但本文论证过程中回应的另一个问题，却值得我们时常自省：在讨论一个已被公众舆论判定为不合法、不合理的行为时，法律人是以姿态先行的立场，大而化之地罗列法律扣上条款进行讨伐；还是严守客观中立，以正反合的辩证法，既能明确排除其不涉及的规范和条款，也能得出一个唯一为真、简单周延的结论？

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朱思睿北京市道可特律师事务所律师

业务领域：行政合规与诉讼，政府法务

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