道可特研究丨“先辩护”系列六十二：证券、期货类犯罪刑责简析

王咏静道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1749篇原创文章」

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：

随着我国资本市场的发展，证券、期货类犯罪呈现增长态势，因此对资本市场的监管力度有所加大。该类型犯罪具有“行刑交叉”的特点，一方面需要对行政处罚和刑事犯罪的边界进行区分，另一方面该类犯罪具有一定的专业性，司法实践中往往依赖于证监会等行政监管机关的认定意见，司法审查往往流于形式。本文将重点对证券、期货类犯罪中内幕交易、泄露内幕信息罪进行介绍，并简要介绍其他证券、期货类犯罪的法律修改内容。

一、罪名

内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。

本罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”，保护的是国家对证券、期货市场的管理秩序和投资者的合法权益。

二、罪状

根据以上定义，是否构成内幕交易、泄露内幕信息罪关键从以下三方面进行认定：

① 是否属于“内幕信息”？

② 是否属于“知情人”？③ 是否属于“内幕交易敏感期”？

1. 内幕信息

根据《证券法》第七十五条规定，证券交易活动中的内幕信息为：涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。包括以下内容：

① 本法第六十七条第二款所列重大事件；

② 公司分配股利或者增资的计划；③ 公司股权结构的重大变化；④ 公司债务担保的重大变更；⑤ 公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；⑥ 公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；⑦ 上市公司收购的有关方案；⑧ 国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

同时根据《期货交易管理条例》第八十二条第十一项，期货交易活动中的内幕信息为，可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息。包括：

① 国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策；

② 期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定；③ 期货交易所会员、客户的资金和交易动向；④ 国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。

2. 知情人

知情人包括证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易司法解释》）第一条，“知情人员”包括：

① 证券法第七十四条规定的人员；

② 期货交易管理条例第八十二条第十二项规定的人员。

根据《证券法》第七十四条，证券交易内幕信息的知情人包括：

① 发行人的董事、监事、高级管理人员；

② 持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；③ 发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；④ 由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；⑤ 证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；⑥ 保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；⑦ 国务院证券监督管理机构规定的其他人。

根据《内幕交易司法解释》第二条，“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”包括：

① 利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；

② 内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；③ 在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

3. 内幕信息敏感期

内幕信息知情人员只要在内幕信息敏感期内实施了相关交易行为即可推定内幕交易成立，因此认定是否属于内幕交易敏感期十分重要。《内幕交易司法解释》第三条规定，是否属于“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：

① 开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

② 资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；③ 买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；④ 买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；⑤ 买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；⑥ 买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；⑦ 账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；⑧ 其他交易行为明显异常情形。

三、法定刑

《内幕交易司法解释》公布于2012年3月29日，十年以来证券、期货市场已经发生了巨大发展，原司法解释中对内幕交易、泄露内幕信息罪的量刑标准较低，打击范围过大，部分行为完全可以通过行政处罚予以规制。为此，最高人民检察院、公安部2022年4月29日发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》），对原有的立案追诉标准进行了修改，保持了刑法的谦抑性。但是修改后的《立案追诉标准（二）》未对“情节特别严重”的数额标准做出规定，需要及时推动司法解释的修改完善。

根据修改后的《立案追诉标准（二）》第三十条，本罪现立案追诉标准为：

① 获利或者避免损失数额在五十万元以上的；

② 证券交易成交额在二百万元以上的；③ 期货交易占用保证金数额在一百万元以上的；④ 二年内三次以上实施内幕交易、泄露内幕信息行为的；⑤ 明示、暗示三人以上从事与内幕信息相关的证券、期货交易活动的；⑥ 具有其他严重情节的。

内幕交易获利或者避免损失数额在二十五万元以上，或者证券交易成交额在一百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在五十万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

① 证券法规定的证券交易内幕信息的知情人实施或者与他人共同实施内幕交易行为的；

② 以出售或者变相出售内幕信息等方式，明示、暗示他人从事与该内幕信息相关的交易活动的；③ 因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；④ 二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；⑤ 造成其他严重后果的。

“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。

四、其他证券、期货类犯罪

新修订的《立案追诉标准（二）》重点对证券领域犯罪进行了修改完善，新增欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪一系列财务数据造假手段；增加操纵证券、期货市场罪各种新操纵手段的规定，将交易日的规定由“20个交易日”改为“10个交易日”；将编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的客观构成要件从导致交易价格、交易量异常波动从同时符合调整为单一符合。

同时，对欺诈发行证券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪等5个罪名增加造成投资者损失、诱导投资者交易等情节，并对各罪名的数额标准予以调整。按照修订后的《立案追诉标准（二）》，欺诈发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，造成投资者直接经济损失数额累计在100万元以上的，应予立案追诉。

五、行政执法证据的认定

《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”由于此类犯罪具有一定专业性和行政性，因此司法机关在刑事诉讼中会要求证监会等机关出具行政监管时的执法证据和是否构成犯罪的意见，如行政处罚决定书、调查报告、认定书等。

但是刑事诉讼和行政执法中的证明标准不同，行政执法证据只能作为刑事诉讼中的证据使用，只有经过司法审查具有证据资格和证据能力才能产生证明力。因此司法机关在认定是否成立犯罪时往往直接采纳证监会等行政监管机关出具的行政执法证据，则与“以庭审为中心”的诉讼制度改革要求不相符。建议与对交通部门出具的交通事故责任认定书等意见证据相同，对证券、期货监管机关出具的认定意见等行政执法证据同样进行实质性审查。

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作者简介

王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

手机：13911016103

邮箱：wangyongjing@dtlawyers.com.cn

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